民法笔记10

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第二十一章：债的担保

第一节：债的担保概述

一、债的担保的概念和特征

   概念：债的担保指对于已经成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。具有如下特征：

   1、债的担保具有从属性。

   2、债的担保具有自愿性。

   3、债的担保具有明确的目的性。

二、债的担保的形式：有保证、定金、抵押、质押、留置五种。

第二节：保证

一、保证的概念及特征：

   保证是由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，由其负责履行债的全部或一部分的一种担保方式。保证具有如下特征：

   1、保证本身是一种合同关系。

   2、一般的保证合同虽然与其所担保的债权密不可分，但保证人并非主债的当事人。

二、保证的成立条件：

   1、保证人应当是具有代偿能力的人。

   2、保证人有承担保证责任的明确意思表示。

   3、保证人合同采用书面形式。

三、保证的方式

   1、一般保证。

   2、连带责任保证。

四、保证的效力

   1、保证责任的范围：包括主债及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

   2、保证责任的期间：当事人可以在保证合同中约定保证期间，未约定的，一般保证和连带保证为主债务履行期届满起6个月。

   3、主合同内容变更对保证责任的影响：如变更合同须取得保证人同意，否则保证人不再承担保证责任。

   4、主合同当事人变更对保证责任的影响：在保证期内，如债权人依法将主债权转让给第三人，不影响保证的效力。如债权人许可债务人转让债务给第三人，应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

   5、共同保证：同一债务可以由数人做保证。共同保证依法律规定或相互约定承担保证责任。

   6、保证人的代位求偿权：保证人替债务人履行债务后，保证人取得代位求偿权，即保证人可以自己的名义，在其代为履行的范围内，向债务人追偿。

   7、最高额保证：指保证人于约定的最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。所担保的债权为未来的债权，是基于若干合同产生的债，是在约定的保证合同期间内连续发生的。最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高限额，超过限额保证人不承受责任。

五、保证的消灭

   1、主债权消灭。

   2、保证责任期间届满。

   3、保证合同解除。

   4、保证责任免除。

第三节：定金

一、定金的概念和性质

   1、定金的概念：定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方的一定数额的金钱的担保方式。

   2、定金的性质：

    （1）证约性质。（2）预先给付性质。（3）担保性质。

   3、定金与违约金的区别及适用规则：

    （1）定金须于合同履行前交付，而违约金只能发生违约行为以后交付。

    （2）定金有证约和预先给付作用，而违约金没有。

    （3）定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式。

    （4）定金一般是约定的，而违约金可以是约定，也可以是法定的。

   4、定金与预付款的区别：

    （1）定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行，而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。

    （2）交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同的一部分。

（3）预付款只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议一般只要双方意思表示一致即可成立。

（4）定金合同当事人不履行合同时，适用定金罚款，而预付款交付后当事人不履行合同时，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。

二、定金的成立条件：

   1、定金合同以主合同的有效成立为前提。

   2、定金合同以定金的交付为成立要件。

   3、定金的数额由当事人确定，但不得超过主合同标的额的20%

   4、定金的给付标的原则上为金钱，但当事人有特别约定时，也可以给付替代物作定金。

三、定金的效力

   1、证约效力。

   2、充抵价金或返还的效力。

   3、定金罚款的效力。

第二十二章：债的转移

第一节：债的转移概述

一、债的转移的概念和特征：

债的转移，是指在不改变债的内容的前提下，债权或者债务由第三人予以承受。

二、债的转移的方式：

   1、债权让与。

   2、债务承担。

   3、债权债务概括承受。

第二节：债权让与

一、债权让与的概念：

债权让与，是指不改变债的内容，债权人将其享有的债权转移于第三人享有。

二、债权让与的条件：

   1、须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债的内容。

   2、债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意。

   3、让与的债权须具有可让与性。

   下列债权不得转让：

   1、根据合同性质不得转让的债权。

   2、按照当事人的约定不得转让的债权。

   3、依照法律规定不得转让的债权。

三、债权让与的效力

   1、在债务人与受让人之间的效力：

    （1）当债权转移至受让人时，受让人便成为债务人的新债权人。债务人因此成为受让人的债务人。

（2）凡债务人得对抗原债权人的一切抗辩，均可用于对抗受让人。法律规定或另有约定的除外。

（3）债务人可以行使抵消权。

   2、在债务人与让与人之间的效力：因债权让与的通知，二者完全脱离关系。

   3、在让与人与受让人之间的效力：

    （1）所让与的债权由原债权人转移于受让人。原债权人脱离债的关系。

（2）让与人对受让人负有使其完全行使债权的义务。应将所有足以证明债权的一切文件交付让与人。

（3）为使受让人实现债权，让与人应将其关于主张债权所必要的情形，告知受让人。

第三节：债务承担

一、债务承担的概念：

   债务承担是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务转移于第三人负担。

二、债务承担的条件：

   1、须有可转移的债务。

   2、债务承担应当经债权人同意。

三、债务承担的效力：

   1、债务人脱离原债权债务关系，而由承担人直接向债权人承担义务。

   2、原债务人基于债的关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人。

   3、从属于主债务的从债务，也一样转移于承担人。

第四节：债权债务的概括承受

一、概括承受概念和特征：

债权债务的概括承受是债权债务的承受人完全代替出让人的法律地位，成为债的关系的新的当事人。

在债权债务概括承受的情况下，债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位，依附于原当事人的全部权利义务，均转移于承受人。

二、概括承受的类型：分为两种情况，合同承受和企业合并。

   1、合同承受：

（1）合同承受的概念：指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人同意，将合同上的权利义务一并转移给第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并承担义务。

（2）合同承受的生效要件：

须有有效的合同存在。

承受的合同须为双务合同。

须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。

须经双方合同相对人同意。

（3）合同承受的效力：承受人取得原合同当事人的一切权利和义务，原合同当事人即脱离合同关系。

   2、企业合并：

     企业合并指原存的两个以上的企业合并为一个企业。分吸收合并和新设合并。企业合并属于企业变更，须经企业变更登记方为有效，企业合并后，原企业债权债务的转移，无须征得对方当事人的同意，仅依合并后企业的通知或公告，即对债权人发生法律效力。

第二十三章：债的消灭

第一节：债的消灭概述

一、债的消灭的概念：债的消灭又称债的终止，指债权债务关系客观上不复存在。

二、债的消灭的效力：

   1、从权利和从义务一并消灭。

   2、负债字据的返还。

   3、在债的当事人之间发生后契约义务。

第二节：清偿

一、清偿的概念：指能达到消灭债权效果的给付，即债务已经按照约定履行。

二、代物清偿：是以他种给付代替原定给付的清偿。代物清偿须满足以下条件：

   1、须有债权存在。

   2、他种给付与原定给付是属不同种类的。

   3、他种给付是代替原定给付的。

   4、须经当事人合意。

三、清偿的抵充：指债务人对债权人负有数宗同种债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，确定该履行抵充某宗或某几宗债务的制度。

第三节：抵消

一、抵消的概念：指二人互负有债务且给付种类相同时，在对等数额内使各自的债权债务互相消灭的制度。

二、抵消的条件：

   1、须双方互负债务，互享债权。

   2、须双方债务均至清偿期。

   3、双方债的标的种类相同。但双方协商一致的可以抵消。

   4、债务依其性质或法律规定属于可抵消的范围。

三、抵消的方式：我国合同法采用单方行为说，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。但法律规定或按合同性质不得抵消的除外。抵消应通知对方，通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或限期。

四、抵消的效力：

   1、双方互负的债务在对等的数额内消灭。

   2、双方债务等额时，全部债权债务关系归于消灭，双方债务额不等时，债务额较大的一方仍就超过部分负继续履行责任，债权人对尚未抵消部分仍有受领清偿的权利。

   3、债的关系溯及最初得为抵消时消灭。最初得为抵消时指抵消权生效时，即抵消通知到达对方之时。

第四节；提存

一、提存的意义：

   1、提存的概念：指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物提交给一定机关保存，从而消灭债权债务关系的一种法律制度。

   2、提存的主体与客体：

    （1）提存的主体：提存人、提存受领人、提存机关。

    （2）提存的客体：标的物。以适于提存为限。

   3、提存的方法：

    （1）提存人应向提存机关提出申请。

    （2）受理与提存。

    （3）制作提存公证书。

    （4）通知提存受领人。

二、提存的效力

   1、在债务人与债权人之间的效力：提存与清偿发生同等消灭债的效力。债权人对债务人的给付请求权因此消灭。

   2、在提存人与提存机关之间的效力：提存机关依法负有保管义务。

   3、在债权人与提存机关之间的效力：债权人有权随时要求提存机关交付提存物，并承担必要费用。超过20年无人受领的提存物，视为无主财产。

第五节：混同

一、混同的概念：指债权和债务同归一人的法律事实。混同为一种事实，无须有任何意思表示。

二、混同的原因：

   1、债权债务的概括承受。

   2、特定承受，即债权人承受债务人对自己的债务，或债务人受让债权人对自己的债权。

第六节：债务免除与更新

一、债务免除

   1、免除的概念：指债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示。免除具有如下法律特征：

    （1）免除为无因行为。

    （2）免除为无偿行为。

    （3）免除为非要式行为。

    （4）免除人须具有行为能力及对债权的处分权。

   2、免除的方式：

    （1）免除人须为免除的意思表示。

    （2）免除的意思表示应向债务人为之。

    （3）免除的意思表示一经作出即不得撤回。

   3、免除的效力

    （1）债的关系绝对消灭。

    （2）从债务免除。

    （3）法律禁止抛弃的债权不得免除。

二、债务更新

    1、概念：债务更新指在原债务消灭的基础上产生新债务，即为成立新债务而使旧债务消灭。

    2、构成要件：

    （1）须已经存在一个债务。

    （2）须产生一个新债务。

    （3）新债务的产生须以原债务为基础，但其要素、内容相异。

    （4）当事人须有更新债务的意思。

第五篇：继承权

第二十四章：继承权概述

第一节：继承的概念和分类

一、继承的概念和特征：

   在民法学上，继承专指财产继承，是指在公民死亡时，其法律规定范围内的近亲属，按照死者生前所立的有效遗嘱或法律的规定，依法取得死者所遗留的个人合法财产的制度。继承具有如下特征：

   1、继承的发生原因具有特定性。

   2、继承的主体范围的具有限定性。

   3、继承的客体范围具有限定性。

   4、继承的法律后果具有权利变更性。

二、继承的分类

   1、法定继承与遗嘱继承。

   2、有限继承和无限继承。

   3、共同继承和单独继承。

   4、本位继承与代位继承。

第二节：继承权的概念和特征

一、继承权的概念：

   是指公民依照法律的直接规定或者被继承人所立的合法有效的遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利。

二、继承权的特征：

   1、客观意义上的继承权：具有如下特征：

    （1）它是一种期待权。

    （2）它是与一定的身份关系相联系的，但不是身份权。

    （3）它具有专属性。

    （4）它是私有财产所有权的合法延伸。

   2、主观意义上的继承权：具有如下特征：

    （1）它是一种既得权。

    （2）它属于绝对权，具有排他性。

    （3）它是一种财产权。

    （4）它是一种以取得遗产为内容的权利。

第三节：继承制度的基本原则

一、保护公民私有财产继承权的原则

   1、凡公民死亡时遗留的个人合法财产，均为遗产，都得由继承人依法继承。

   2、被继承人的遗产一般不收归国有，尽可能由继承人或受遗赠人取得。

   3、公民的继承权不得非法剥夺。

   4、保障继承人、受遗赠人的继承权、受遗赠权。

   5、公民在其继承权受到他人非法侵害时，得于法律规定的期间内通过诉讼程序请求法院予以保护。

二、继承权平等原则。

   1、继承权男女平等。

   2、非婚生子女与婚生子女继承权平等。

   3、养子女与亲生子女继承权平等。

   4、儿媳与女婿在继承权上平等。

   5、同一顺序的继承人继承遗产的权利平等。

三、养老育幼原则。

   1、在继承人范围和继承顺序的确定上，以继承人与被继承人之间相互扶助的法律义务为出发点。

   2、在分配遗产时，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应当予以照顾，对尽了养老义务的可多分遗产，不尽义务的少分或不分遗产。

   3、被继承人以遗嘱处分其财产时，遗嘱应对缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要的份额。

   4、保护被继承人死亡后出生子女的利益。

   5、公民可以与抚养人或集体所有制组织签定遗赠抚养协议。

   6、对无人继承又无人受遗产的财产，死者生前是集体所有制组织成员的，归集体所有制组织所有。

四、互相谅解、团结和睦的原则

   1、继承人的继承权受法律平等的保护。

   2、法定继承人有平等的继承权。

   3、继承从被继承人死亡时开始，但遗产分割不必在继承开始时进行。

五、权利义务相一致原则。

   1、在遗产分配上，对被继承人尽了主要赡养义务的，可多分遗产。

   2、对公、婆或岳父、母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿有权继承公、婆或岳父、母遗产。

   3、在订有遗赠抚养协议的情形下，抚养人按照协议尽了抚养义务的，有受遗赠的权利。

   4、对被继承人生前不负有任何法定的抚养义务而对被继承人抚养较多的人，有权取得适当遗产。

   5、继承人继承被继承人的财产权利的，也应当在遗产的实际价值内偿还被继承人生前所欠的债务和应交纳的税款。

   6、遗嘱继承或遗赠附有义务的，继承人或受遗赠人应当履行义务。

第四节：继承权的丧失

一、继承权丧失的概念和性质：

   继承权丧失又称继承权的剥夺，是指依照法律的规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格。继承权丧失的性质从以下三方面来理解：

   1、继承权的丧失是继承人继承被继承人遗产资格的丧失。仅是指客观意义上的丧失，而不能是主观意义上的继承权丧失。

   2、继承权的丧失是指依照法律规定取消继承人的继承资格，它不以继承人的主观意志而转移。

   3、继承权的丧失是指在发生法定事由时取消继承人资格。非法定事由和法定程序，任何人不能剥夺。

二、继承权丧失的法定事由：

   1、故意杀害被继承人的。

    （1）继承人实施的是杀害被继承人的行为。

    （2）须继承人主观上有杀害的故意。

2、为争夺遗产而杀害其他继承人的。

（1）继承人杀害的对象是其他继承人。

（2）继承人杀害的目的是争夺遗产。

3、遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的。

4、伪造、篡改或者销毁遗嘱、情节严重的。

三、继承权丧失的效力：

   1、继承权丧失的时间效力：继承权不论发生何时，均自继承开始时发生效力。

   2、继承权丧失对人的效力：

    （1）继承权的丧失对其他人被继承人的效力：仅对于特定的被继承人发生效力，对继承人的其他被继承人不发生效力。

    （2）继承权的丧失对继承人的晚辈直系血亲的效力：对晚辈直系血亲发生效力，晚辈不得代位继承。

    （3）继承权的丧失对取得遗产的第三人的效力：对第三人不发生效力。

第五节：继承权的行使和放弃

一、继承权的行使

   继承权的行使，指继承人实现自己的继承权。有完全民事行为能力的继承人自己行使继承权，无完全民事行为能力的人可由法定代理人代为行使。

二、继承权的放弃：

   1、继承权放弃的概念：指继承人于继承开始后所作出的放弃其继承被继承人遗产的权利的意思表示。

   2、继承权放弃的方式：继承开始后，继承人放弃继承的，在遗产处理前，可用口头或书面方式向其他继承人作出。

   3、继承权放弃的效力：继承人放弃继承权的效力，溯及自继承开始之时。

第六节：继承权的保护

一、继承权回复请求权的概念：

   继承权回复请求权是指在继承人的继承权受到侵害时，继承人得请法院通过诉讼程序予以保护，以恢复其继承权的权利。继承权回复请求权概念包括三方面含义：

   1、继承权回复请求权是继承权受到侵害时继承人享有的权利，否则不享有此权利。

   2、继承权回复请求权是一种实体诉权即胜诉权，而不是诉讼法上的诉权。

   3、继承权回复请求权是恢复继承人继承遗产的权利，而不是恢复继承人的其他权利。

二、继承权回复请求权的行使

   继承权回复请求权可以由继承人自己行使，也可以由代理人代理行使。无民事行为能力或限制民事行为能力的继承人由其法定代理人代为行使继承权回复请求权。

三、继承权回复请求权的诉讼时效：自继承人知道或者应当知道其权利受到侵害的2年内，适用诉讼时效的中止、中断。但超过20年不得再提起诉讼。

沉睡的小鱼

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风中奇缘

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清水连天

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