数罪并罚应如何适用？

杨凡

数罪　　并罚　　审判长
□记者 孙 燕
　　某物资站原副经理利用职务之便贪污60余万元，挪用公款184万余元，被法院以贪污罪和挪用公款罪分别判处有期徒刑11年，决定对其数罪并罚执行有期徒刑19年。那么法院对这名副经理是如何进行数罪并罚的呢？依据何在？
　　案例
    一
　　11月3日，省林业厅物资站原副经理刘子风因犯贪污罪、挪用公款罪，被郑州市金水区法院一审判处有期徒刑19年。
　　2002年1月至2008年11月期间，刘子风利用主管物资站仓库的职务便利，贪污公款共计64万余元，挪用公款184万余元。法院审理后认为，刘子风的行为已经构成贪污罪和挪用公款罪，分别判处其有期徒刑11年，决定对其数罪并罚执行有期徒刑19年。
　　二
　　王某被人民法院以贪污罪判处有期徒刑7年。判决交付执行2个月后，又发现王某在判决以前还强奸过一名妇女。人民法院以强奸罪判处王某有期徒刑4年，再与前一个贪污罪所判决宣告的有期徒刑7年实行并罚，其总和刑是11年，数刑中最高刑是7年，决定执行有期徒刑10年，减去已执行的两个月，实际还要执行9年10个月。
　　三
　　张某因犯抢劫罪于1999年9月5日被法院判处有期徒刑10年，刑期自1999年3月21日起开始计算。2002年3月22日，张某在劳改中趁机脱逃。脱逃后张某又继续抢劫作案。同年4月21日张某被捕押回监狱。人民法院对张某以脱逃罪判处有期徒刑3年，以抢劫罪判处有期徒刑9年，并与原判刑罚尚未执行的部分即7年有期徒刑实行并罚，决定执行有期徒刑18年。
　　解析1
　　何谓数罪并罚？
　　余滢（金水区法院法官）：数罪并罚是指对一人所犯数罪进行合并处罚。数罪并罚是我国《刑法》适
　　用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大。当前数罪并罚制度在实践运作中的问题主要体现在五大方面：法院判决处理数罪时不并罚、少并罚的现象相当普遍；对判决宣告以前一人犯有同种数罪的是否实行并罚，存在分歧；普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时，数罪并罚难以切实体现罪责刑相适应原则；数罪并罚情形下对于犯罪人能否适用缓刑，看法不一；数罪并罚案件中自首、立功等情节的评价做法不一，参差不齐。
　　对数罪实行并罚，首先是罪刑相适应原则的必然要求。其次是有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求。最后，数罪并罚也是实现刑法目的的必然要求。具体来说，要适用数罪并罚必须具备两个条件：（1）一人犯有数罪。这是数罪并罚的实施前提，即正确适用数罪并罚必须首先区分一罪与数罪的界限。（2）所犯数罪都发生在法定期限内。例如：判决宣告以前一人犯数罪；判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前发现漏罪或者又犯新罪的。如果是在刑罚执行完毕后又犯新罪的，就不必适用数罪并罚了。本案中，刘子风同时犯有贪污罪和挪用公款罪，应当适用数罪并罚。
　　解析2
　　数罪并罚的
　　基本原则是什么？
　　袁颖（惠济区检察院检察官）：数罪并罚必须先对数罪分别进行量刑，在裁量确定个罪刑罚的基础上，再根据我国《刑法》规定的原则实行并罚。因此，数罪并罚应当是在严格规定的前提下的并罚，而不是采用笼统的量刑方法。
　　我国《刑法》第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过3年，有期徒刑最高不能超过20年。”同时还规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”从以上规定可以看出，我国《刑法》对数罪并罚采取的是并科原则、吸收原则和限制加重原则。
　　第一，所谓吸收原则即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对所宣告的数罪刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行。第二，所谓限制加重原则即对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。第三，所谓并科原则对数罪分别宣告刑罚，然后数罪相加，各罪刑罚相加的总和即为应执行的刑罚。案例一中，法院以贪污罪和挪用公款罪分别判处刘子风有期徒刑11年，由于判决宣告的两个主刑均为有期徒刑，所以应当在总和刑期22年以下，两个主刑中最高刑期11年以上，酌情决定执行的刑期。由于法律规定不能超过20年，因此决定对其数罪并罚执行有期徒刑19年。在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，如何确定执行的刑期，法律对此没有作出明文规定，属于法官的自由裁量权。在实践中，法官通常是依据被告人有无法定或酌定的量刑情节来决定的，例如是否有自首、立功情节，犯罪动机、犯罪手段、造成的损害后果如何等。
　　解析3
　　数罪并罚适用时
　　有哪些具体情况？
　　曹永（金水区法院法官）：数罪并罚原则在司法实践中的适用主要存在以下三种情况：第一，判决宣告以前一人犯数罪的并罚。所谓“判决宣告以前”，是指判决已经宣告并发生法律效力以前。判决宣告以前一人犯有数罪，并均已被发现，是数罪并罚的基本形式。这种情况比较简单，只需依据《刑法》第六十九条所规定的原则进行判决即可。刘子风案就属于此种情况。
　　第二，刑罚执行过程中发现漏罪的并罚。我国《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这里所说的“新发现的罪”即漏判之罪。对漏判之罪，不管其罪数如何，都应当单独定罪量刑。然后，将新发现之罪所判处的刑罚与原判决决定执行的刑罚，按照相应原则确定执行的刑罚，最后减去已经执行的刑期，作为罪犯应当执行的余刑。这种方法称为“先并后减”。案例二中，人民法院对本案被告人王某所犯的罪行，就是采用“先并后减”的方法实行并罚的。实行“先并后减”的原因是前一判决已经发生法律效力。如果新发现之罪所判刑罚不与原判决决定执行的刑罚实行并罚，而与原判决中各罪的宣告刑进行并罚，就意味着否定前一判决已经发生的法律效力，从而影响刑事判决的严肃性。
　　第三，刑罚执行过程中犯罪分子又犯新罪的并罚。《刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚一并执行。
　　对于新犯之罪，无论其罪数如何，都应当单独定罪量刑。然后，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照相应原则决定最终要执行的刑罚。这种情况下，计算刑期采用的方法称为“先减后并”。
　　案例三中，张某因犯抢劫罪被判刑10年，在执行3年后又因脱逃罪被判刑3年，因抢劫罪被判刑9年，与其余刑7年实行并罚。其总和是19年，数刑中的最高刑是9年，决定执行18年。连同已执行的3年，实际需要执行21年。这就是运用“先减后并”的并罚方法。在刑罚执行过程中再犯新罪与在刑罚执行过程中发现漏罪的社会危害性不同，因此只有适用不同的数罪并罚方法才能保证做到罪刑相适应。

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