民法学讲义
民法讲义主讲教师：罗红军目录第一章导论第一节民法概述第二节民法的调整对象第三节民法的基本原则第二章民事法律关系第一节民事法律关系概述第二节民事法律关系的要素第三节民事权利第四节民事法律事实第三章公民(自然人)第一节公民概述第二节民事权利能力第三节民事行为能力第四节监护第五节宣告失踪和宣告死亡第六节个体工商户，农村承包经营户第七节个人合伙第四章法人与其他组织第一节法人概述第二节法人的民事行为能力第三节法人的成立，变更和终止第四节其他组织第五章民事法律行为第一节民事法律行为概述第二节民事法律行为的分类第三节民事法律行为的成立要件第四节民事法律行为的有效要件第五节附条件和附期限的民事法律行为第六节无效民事行为和可变更，可撤销民事行为第六章代理第一节代理概述第二节代理的种类第三节代理权及其行使第四节无权代理第五节代理关系的终止第七章时效与期间第一节时效概述第二节诉讼时效第三节期间第八章物权的一般原理第一节物权概述第二节物权法的基本原则第三节物权的变动第九章所有权第一节所有权概述第二节所有权的取得和消灭第十章共有第一节共有概述第二节按份共有第三节共同共有第十一章业主的建筑物区分所有权第一节业主的建筑物区分所有权概述第二节业主的建筑物区分所有权的内容第十二章相邻关系第一节相邻关系第二节几种主要的相邻关系第十三章用益物权第一节用益物权概述第二节土地承包经营权第三节建设用地使用权第四节宅基地使用权第五节地役权第十四章担保物权第一节担保物权概述第二节抵押权第三节质权第四节留置权第十五章债权概述第一节债的概述第二节债的发生，变更和消灭第三节不当得利第四节无因管理第十六章合同第一节合同概述第二节合同的订立第三节合同的效力第四节合同的履行第五节合同的变更和解除第六节合同的终止第六节合同的担保第七节几类主要的合同第十七章人身权第一节人身权的概念与特征第二节人格权第三节身份权第十八章第一节知识产权概述第二节著作权和专利权的客体第三节三大知识产权的客体第四节三大知识产权的取得第五节三大知识产权的内容第十九章继承第一节继承法概述第二节法定继承第三节遗嘱继承第四节遗产的处理第二十章民事责任第一节民事责任概述第二节民事责任的归责原则第三节民事责任的分类第四节承担民事责任的形式 第一章导论第一节民法概述一、民法的概念和特征民法，是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。特征：1、民法所调整的财产关系和人身关系是与一定社会的市场经济发展的要求相适应的。2、民法调整的是地位平等的法律关系主体之间的财产关系和人身关系。3、民法是调整民事主体间发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。二、民法的渊源民法的渊源，即民法的法律渊源(简称法源)，指民事法律规范借以表现的具体形式。民法的渊源：(选择)1、宪法。2、民事法律。3、国务院制定发布的民事法规。4、国务院各部委制定的规范性文件中的民事规范。5、地方性法规。6、自治法规和经济特区，特别行政区法规中的民事规范。7、最高人民法院的指导性文件。8、国家认可的习惯(在我国只有经过国家认可的习惯，才能作为民法的渊源)。三、我国民事立法的现状(选)我国没有民法典，民法，在我国指的是《民法通则》。四、民法的解释方法文义解释：也称语法解释，文法解释，文理解释，是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义体系解释：即按照系统论的原则和方法，从部分与系统的关系上对于法律所作的解释、目的解释：从立法的目的和立法精神上对于法律的解释历史解释：从法律制定的历史背景上对法律所的解释合宪解释：指当法律规范产生多个可能解释时，法官依职权应选择最符合宪法原则，并使该规范得以维持的解释、比较法解释：引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以阐释本国法律意义内容的一种法律解释方法。五、民法的适用时间：自实施之日起发生，至废止之日停止空间：中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土，领空，领海以及根据国际法，国际惯例应当视为我国领域的一切领域、凡属地方各级政权机关根据各自的权限所颁布的民事法规，只在该政权机关管辖区域内发生效力，在其他区域不发生效力、对人：在我国领域内有中国国籍的自然人，依据我国法律设立的中国法人及其他民事主体，相互之间的民事法律关系，均适用我国民法、在我国领域内的外国人，无国籍人在我国领域内的民事法律关系，一般适用我国法律，但法律另有规定的除外。第二节民法的调整对象一、平等主体间的财产关系：指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利和义务关系特点：从主体方面来看：法所调整的财产关系的主体在法律地位上具有平等性从内容方面来看：民法所调整的财产关系主要包括财产所有和财产流转关系从利益实现方面来看：民法调整的财产关系主要体现等价有偿的基本要求。二，平等主体间的人身关系是指平等的民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系特点：从内容方面来看：民法调整的人身关系主要是指人格关系和身份关系从人身关系与财产关系的相互联系来看：人身关系与财产关系是密切相关的第三节民法的基本原则一、民法基本原则的概念是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，高度抽象的，最一般的民事行为规范和价值判断准则二、民法的基本原则平等原则不论何种民事主体，均有权依法进行民事活动，取得民事权利，承担民事义务，彼此的法律地位是完全平等的;民事主体在参加的民事法律关系中均适用同一法律民事主体进行民事活动时须平等协商，不得将自己的意志强加于对方当事人;民事主体的民事权利平等地受到法律保护、例：在民法中，平等原则的基本内容是当事人()、A、地位平等B、意思自由C、平等协商D、等价有偿AC自愿原则当事人在进行民事活动时应当充分自由地表达自己的真实意志，按照自己的意愿依法设立，变更，终止民事权利义务关系;禁止任何组织或个人非法干涉民事主体依法表达其自由意志或非法阻碍其实现民事权利、等价有偿原则民事主体在财产流转关系中进行等价交换，取得财产权利应当支付对价、民事主体之间自愿无偿赠与财产或者依法继承财产，履行家庭成员间的扶养义务属于例外的情形、诚实信用原则民事主体进行民事活动，建立民事法律关系时，必须将有关的事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒或欺骗对方当事人;建立民事法律关系后，双方当事人应当恪守信用，认真履行各自的民事义务;发生损害时双方当事人都应当及时采取补救措施，避免或减少给对方造成的损失、公平原则民事主体应当本着公平的观念进行民事活动，正当行使民事权利和履行民事义务;兼顾他人利益和社会公平利益;司法机关审理民事案件时应当在依法的同时做到公平合理，在法律无明确规定时应按公正，合理的精神处理民事纠纷、禁止权利滥用原则民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策、民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序例：甲知其新房屋南面邻地将建一高层楼房，佯装不知，将房屋售与乙、半年后，南面高楼建成，乙的房屋受不到阳光照射、此例中，甲违反了民法的哪一项原则?A、平等原则B、自愿原则C、公平原则D、诚实信用原则D第二章民事法律关系7第一节民事法律关系概述一，民事法律关系的概念和特征(★★★简答)民事法律关系，是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系、特征：1、民事法律关系是主体之间的民事权利和民事义务关系2、民事法律关系是平等主体之间的关系3、民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性例：属于民事法律关系的是：A、甲向税务机关纳税B、政府向某灾区拨款C、乙向某学校捐款D、违章司机被交警罚款C二，民事法律关系的分类(一)根据调整对象来分1、人身关系：民事主体之间因人格和身份而形成的民事法律关系2、财产关系：民事主体之间因财产的归属和流转而形成的具有直接物质利益内容的民事法律关系、财产关系和人身关系的区别权利性质财产法律关系中，权利人所享有的权利是财产权利，通常权利人可以依其意志转让;在人身法律关系中，权利人所享有的权利是人格权或身份权，这些权利与权利主体的人身密不可分，权利人一般不能将其转让给他人、对这两类关系的保护方法不同、在财产法律关系受到破坏时，对加害人主要适用财产性质的责任，如返还原物，赔偿损失，支付违约金等;在人身法律关系受到破坏时，则主要适用非财产性质的责任，如要求加害人赔礼道歉，消除影响等、(二)根据义务主体的范围(选)绝对法律关系：权利人权利的行使和实现不需要义务人的协助，义务人负消极的不作为的义务，一切不特定的人均为义务人的民事法律关系(物权关系，人身关系，继承关系，知识产权关系)相对法律关系：权利人实现其权利必须有具体的义务人协助，义务人一般是实施某种积极地行为，并且义务人只是特定的一人或者数人(三)权利的实现方式物权关系：权利人可以直接支配物，而不需要义务人实某种积极行为予以配合的民事法律关系2、债权关系：是指权利人的权利必须由义务人的一定行为相配合才能行使和实现的民事法律关系例：下列选项中，属于绝对法律关系的是()A、甲继承乙的遗产而形成的法律关系B、甲因保管乙丢失的牛而形成的法律关系C、甲因名誉收到侵害而与乙形成的侵权损害赔偿之债的法律关系D、甲因占有其所有的房屋而与其他人形成的法律关系AD8第二节民事法律关系的要素民事法律关系的要素包括主体，内容和客体一，民事法律关系的主体民事法律关系主体也称为民事权利义务的主体或简称为民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人构成条件：客观存在为法律所承认种类自然人，个体工商户，农村承包经营户，私人独资企业，个人合伙;法人;其他组织，如国有银行，保险公司在各地的分支机构，合伙企业;国家二，民事法律关系的内容指民事主体所享有的权利和承担的义务，即民事权利和民事义务三，民事法律关系的客体(选)民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象物(物权)行为(债权)智力成果(知识产权)人身利益(人身权)权利(抵押权和质权)第三节民事权利一，民事权利的概念民事权利，是指法律赋予民事主体所享有的，为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。可能性包括以下三种权利人直接享有某种利益，或者实施一定的行为的可能性权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性在权利受到侵犯时，请求有关国家机关予以保护的可能性二，民事权利的类型1，财产权和人身权财产权是指以财产利益为内容，直接体现某种物质利益的权利，如物权，债权，继承权等、人身权是指以权利人的特定人身或人格利益为内容的权利，包括人格权和身份权、2，根据权利的作用——支配权，请求权，抗辩权，形成权(★★★选)支配权：直接支配特定物并排斥他人干涉的权利，如物权，人身权，知识产权和继承权、请求权：请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，债权是最典型的请求权、抗辩权：对抗请求权或否认对方权利的权利，如合同履行中的不安抗辩权，同时履行抗辩权，先履行抗辩权等形成权：当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利，如撤销权，抵消权，介入权，选择权，追认权，解除权3，根据权利人可以对抗义务人的范围——绝对权和相对权(★★★选)绝对权：义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利，如所有权，人格权相对权：义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利4，以权利的相互关系为标准——主权利和从权利主权利：在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利从权利：以主权利的存在为前提的权利，主权利无效，从权利无效;从权利无效，不影响主权利的效力5，原权利和救济权原权利：民事法律所规定的当事人所享有的客观权利，它为当事人划定了自由行动的范围和为某种行为，不为某种行为的资格救济权：民事法律为了保护当事人的原权利，在当事人的原权利受损的情况下，赋予原权利人救济受损权利的权利;救济权可以分为救济性形成权，救济性请求权，救济性抗辩权6，权利成立要件是否全部实现—既得权和期待权既得权：成立要件已全部实现的权利，一般的权利都是既得权。期待权：成立要件尚未全部实现，将来有可能实现的权利;如继承权和附延缓条件的法律行为中债权人享有的债权、三，民事权利的保护自我保护：指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵害，又称私力救济，如正当防卫、国家保护：是指权利受到侵害时，经由特定的程序获得国家机关的救济，又称公力救济，如起诉、第四节民事法律事实一，民事法律事实的概念民事法律事实，是法律所规定的，能够引起民事法律关系产生，变更和消灭的客观事实、客观事实与法律事实的区别：客观事实，是指基于客观情况产生的事实，如属于自然现象的日出日落，刮风下雨，属于人的活动的散步，读报，起床，睡觉，属于人的无意识的打鼾，打喷嚏，梦游，呓语，以及爱情，友谊都不能成为法律事实、法律事实，只有法律规定的客观事实才能成为法律事实二，民事法律事实的分类(★★★选择)1，事件和行为事件：是指与主体的意志无关，能产生民事法律关系变动的客观情况，其发生不以当事人的主观意志为转移，例如：人的出生，死亡，物的灭失、某种客观情况的持续，如权利人的下落不明，精神失常，对物的持续占有，权利的不行使(如在法定时效期间内不积极行使请求权)，不当得利等，都属于事件行为：是指受主体意志支配，能够引起民事法律后果的活动例：甲因过失导致乙死亡，则乙的死亡对甲和乙而言分别是()A、事件，事件B、事件，行为C、行为，行为D、行为，事件D2，对行为的分类民事法律行为：是指民事主体基于意思表示，旨在发生，变更或终止民事权利和民事义务的合法行为准民事法律行为：是指行为人以法律规定的条件业已满足为条件，从而引起一定法律效果的行为，如意思通知(要约拒绝，履行催告，选择权的行使)，观念通知(承诺，迟到通知，瑕疵通知，债权让与通知，债务的承认等)，感情表示等事实行为：是指行为人主观上不一定具有发生，变更或消灭民事法律关系的意思，但客观上能引起这种后果的行为、事实行为一般包括：先占，生产，收益，添附，拾得遗失物，发现埋藏物，无因管理，创作作品，侵权行为以及作为债权表的给付行为(如交货，付款)总结：所有权的原始取得方式为事实行为，继受取得方式为法律行为例：属于事实行为的有()A、结婚登记B无因管理C、侵权行为D、表见代理第三章公民(自然人)第一节公民概述一，公民的概念是指具有一个国家的国籍，根据该国的法律规范享有权利和承担义务的自然人注：公民无年龄要求二，公民与自然人的区别自然人的概念泛指在我国领域内一切具有自然生命形式的人，包括具有中华人民共和国国籍的中国公民和外国人以及无国籍人范围：自然人＞公民案例：读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖、赵勇的父亲赵量给杂志社寄去了三幅作品，之后一直没有回音，第二年6月，赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名、然而该杂志社称，赵勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名;[问题根据我国法律，赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利?第二节民事权利能力一，民事权利能力的概念和法律特征(★★★简答—概念和特征)是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格法律特征：1，民事权利能力是一种资格，而不是实际权利;是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没有为民事主体带来实际利益，但是它是获得民事权利的前提2，民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格3，民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系、法律赋予公民的民事权利能力一律平等4，民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主体不能转让或放弃，他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力二，公民民事权利能力的开始1，世界各国：第一类是从公民出生时开始第二类是规定从受孕时开始2，我国：民事权利能力始于出生，终于死亡，公民享有民事权利能力的时间与其生命的存续时间是完全一致的(★★识记：选，判)胎儿：为了保护胎儿的利益，我国继承法规定——继承遗产时，胎儿可分得遗产，但出生时是死体的除外三，公民民事权利能力的终止(了解)1，我国民法规定，公民死亡是公民民事权利能力终止的法定事由、2，死亡的方式：自然死亡宣告死亡案例：张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入、为了上班方便，张某在镇里租了一间房、7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但李某还是买了下来、同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力、随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电、[问题]1、此买卖是否有效?第三节民事行为能力一，公民民事行为能力的概念和法律特征(★★简答——概念和特征)是指法律确认的公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力(认识能力和判断能力)法律特征：1，民事行为能力由国家法律加以确认，与公民自己的意志无关，公民不能通过约定加以更改2，民事行为能力与公民的年龄和智力状态直接相联系3，民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消二，公民民事行为能力的分类完全民事行为能力人：是指法律赋予达到一定年龄和智力状态正常的公民通过自己的独立行为进行民事活动的能力1，年满18周岁的公民为成年人，属于完全民事行为能力人2，16周岁而不满18周岁的公民，如果已经参加了各种形式的社会劳动，并可以其劳动收入作为主要生活来源，视为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人(★★★选)10周岁以上的未成年人是限民事行为能力人不能完全辨认自己行为的精神病人1，接受奖励，赠与，报酬等纯获利益的行为，应当认定为有效2，实施的与其年龄，智力相适应的民事活动，可以不必经得法定代理人追认，即可认定为有效3，实施的与其年龄，智力不相适应的民事活动，应当认定为效力待定的行为，如果法定代理人追认则有效，拒绝追认则无效4，实施的非合同行为且不是纯获利益的行为无效，如立遗嘱无民事行为能力(★★选)不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人1，接受奖励，赠与，报酬等纯获利益的行为，应当认定为有效2，实施的与其认知能力相适应的民事活动，如购买少量糖果，文具，因交易价值不大，应当认定为有效3，实施的上述两点之外的民事活动，应当认定为无效、三，公民民事行为能力的法律宣告宣告无能：精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人宣告恢复：被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人案例：1995年，周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的刘某结婚，但他们的婚事一直遭到刘某儿子小刘的反对、1998年，刘某患上精神病，并久治无效，生病期间一直由周某悉心照料、1999年5月，小刘提出要担任父亲的监护人，保管父亲的所有财产，并要以其父的名义向法院提起诉讼，要求与周某离婚[问题]1、刘某的财产应该由谁来保管?13第四节监护一，监护的概念和作用为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。二，监护人的设定(★★选)(一)未成年人的监护人1，父母，2，祖父母，外祖父母，3，兄，姐(成年)，4，关系密切的其他亲属，朋友—有能力，愿意，同意5，父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或民政部门等法人组织、1，2，3担任监护属法定义务上述法定监护人，顺序在先者排斥顺序在后者、口诀：父母双亡或无能，双亲爹娘自动上;兄姐成年当抚养，密切亲友同意当(二)精神病人的监护人可以担任精神病人的法定监护人的，依次为下列几种1，配偶，2，父母，3，成年子女;4，有监护能力的其他近亲属—兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孙子女和外孙子女5，关系密切的其他亲属，朋友有监护能力并且本人愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会和村民委员会同意的、6，父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或民政部门等法人组织、1，2，3，4担任监护人为其法定义务上述法定监护人，顺序在先者排斥顺序在后者、口诀：配偶父母成年子，近亲密友同意当三，监护人的职责1，保护被监护人的身体健康2，照顾被监护人的生活3，管理和保护被监护人的财产4，代理被监护人进行民事活动5，对被监护人进行管束和教育6，代理被监护人进行诉讼7，承担因不履行监护职责致使被监护人实施侵权行为而给他人造成损害的赔偿责任四，监护的终止1，自然撤销被监护人获得了完全民事行为能力2，诉讼撤销监护人不履行监护职责或侵害了被监护人的合法权益，被监护人的利害关系人或有关单位可以向人民法院提出申请，依法撤销原来设定的监护人3，监护人丧失行为能力4，监护人以正当理由辞去指定监护案例原告，钱某，女;被告，王某，男、钱某与王某于1987年结婚，婚后生育一女孩、王某自1990年外出打工回来后，经常整天在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务、1993年2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系、1996年4月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚、案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼、[问题法院能否宣布王某为失踪人?一，宣告失踪(★★选)是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度14第五节宣告失踪和宣告死亡宣告失踪的条件：1，公民离开其住所下落不明2，公民下落不明的状况超过2年期限(2年期限的起算：从公民音信消失之次日起算;战争期间下落不明的，应当从战争结束之日起算)3，程序：利害关系人提出申请人民法院查清被申请宣告失踪人的财产，指定财产管理人或者采取诉讼保全措施发出寻找失踪人的公告公告3个月期间届满，作出宣告失踪的判决(同时指定失踪人的财产代管人)或终结审理的裁定宣告失踪的后果：失踪人的财产由他的配偶，父母，成年子女或者关系密切的其他亲属，朋友代管宣告失踪的撤销;宣告失踪判决的撤销被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告案例农民田某于1991年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查无音讯、1996年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死亡、由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治疗，1997年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续、1998年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告、田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国《收养法》，是无效的，要求撤销收养合同、姚某与胡某都不同意，田某诉至法院、[问题]1、田某与胡某间的夫妻关系是否还存在?2、田燕的送养是否有效?二，宣告死亡(★简答★★选)是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度。(一)宣告死亡的条件1，公民离开其住所地或最后居住地下落不明，杳无音信，不知生死2，公民离开其住所地或最后居住地下落不明的事实状态超过了法定期间该法定期间有三种情况：一般情况下离开其住所地或最后居住地下落不明满4年因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年在战争期间下落不明，从战争结束之日起满4年3，由利害关系人向人民法院提出申请(利害关系人的顺序：配偶;父母，子女;兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孙子女，外孙子女;其他有民事权利义务关系的人;申请宣告失踪的利害关系人不受顺序限制，申请宣告死亡的利害关系人受顺序的限制)4，须由人民法院依照法定程序宣告(二)宣告死亡的结果：应发生与公民自然死亡同样的法律后果。即：1，被宣告死亡的公民丧失作为民事主体的资格其民事权利能力和民事行为能力终止2，原先参加的民事法律关系归于变更或消灭，婚姻关系自然解除3，个人合法财产作为遗产按继承程序处理(三)宣告死亡撤销的法律后果1，有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效2，配偶尚未再婚，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;配偶再婚后又离婚后配偶又死亡的，则夫妻关系不能自行恢复3，子女被他人依法收养，被宣告死亡的人仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外4，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产5，利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对给他人造成的损失予以赔偿15例：甲因遭遇海难下落不明，3年后，甲的妻子乙A、只能申请宣告失踪B、可以申请宣告死亡C、只能申请宣告死亡D、应当先申请宣告失踪，然后再申请宣告死亡B宣告失踪不是宣告死亡的必经程序例：甲离家出走5年，至今下落不明，甲妻子乙向法院申请宣告死亡，甲的父亲丙不同意宣告死亡，则()A、法院同意宣告甲死亡B、法院不应当宣告甲死亡C、由乙，丙协商是否宣告甲死亡D、法院应当宣告失踪A甲是第一顺序利害关系人16第六节个体工商户，农村承包经营户一，个体工商户的概念和法律特征根据我国《民法通则》的规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户法律特征：1、个体工商户是个体经济的一种法律形式2、个体工商户的生产经营范围只限于工商业3、个体工商户必须依法核准登记4、个体工商户对外以户的名义独立进行民事活动5、个体工商户须在法律允许的范围内从事生产经活动二，农村承包经营户的概念和法律特征农村集体经济组织的成员、在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户法律特征：1，农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式2，农村承包经营户从事的是商品经营活动3，农村承包经营户按照与集体组织订立的承包合同从事经营活动4，农村承包经营户以自己的名义独立为民事法律行为案例陈某与王某是夫妇，1992年，陈某辞职开办了一家个体服装店、但陈某开店的想法一直都遭到丈夫王某的反对，所以双方签订了一份协议，协议约定：陈某开店的一切责任自负，双方的各自收入归个人支配、陈某在经营中效益时好时坏，但王某从不过问、陈某开店后并没有与王某分伙，她也经常以营业收入为家中购置共同的生活用品，但两人的收入的确各自保管、1994年，陈某由于几次进货失误，造成商品严重积压，并欠下8万多元的债务、1995年初，债主纷纷前来讨债，陈某将全部货物及自己的存款还债，结果仍欠林某2万多元、林某因向陈某要不到全部欠款、便向法院起诉，请求以王某的存款偿还、法院经查实，王某在银行有5万元的存款、[问题我国《民法通则》对于个体工商户的债务有何规定?林某是否有权请求王某偿还陈某所欠的债务?三，个体工商户和农村承包经营户的财产责任(★★选)1，公民个人出资，独立经营，收益归己的个体工商户和农村承包经营户，其对外所欠债务应以该公民的个人财产承担偿还责任2，以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭财产共同投资，或者收益的主要部分供家庭成员享有的，其债务由家庭共有财产清偿3，个体工商户和农村承包经营户系由部分家庭成员出资经营和收益的，对外所欠债务由这部分家庭成员对外负连带清偿责任4，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，除双方特别约定的，其收人为夫妻共同财产，对外所欠债务应以夫妻共同财产清偿5，全体家庭成员共同出资，共同经营，共同收益的个体工商户和农村承包经营户，对外所欠债务由家庭共有财产承担清偿责任17第七节个人合伙一，个人合伙的概念和法律特征个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营，共同劳动法律特征：1，是两个以上公民组成的联合体2，以合伙人的意思表示一致为基础的3，由合伙人共同投资而成立，出资方式包括货币，技术，实物，工业产权，著作财产权，土地使用权，劳务4，财产属于合伙人共有5，由合伙人共同经营管理6，以其名义独立从事民事活动二，个人合伙的成立成立方式：主要以合同方式，因此，只要当事人就组成合伙的条件及事项达成一致，合伙协议效，个人合伙即告成立三，个人合伙的变更(一)入伙：是指在合伙存续期间，非合伙人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为条件：(1)书面协议有约定的，按照协议处理(2)书面协议未约定的，须经全体合伙人一致同意;未经合伙人同一的，认定入伙无效责任承担：新入伙的合伙人应当对入伙前的债务承担无限连带责任、(二)退伙是指合伙人退出合伙组织从而丧失合伙人的资格种类：1，自愿退伙，2，自然退伙3，开除退伙条件： 1，书面协议处理，2，无书面协议原则上应予以准许责任承担：对其参加合伙期间的全部债务仍负无限连带责任例：甲，乙，丙三人成立一普通合伙组织，不久甲退货，之后丁入伙，则下列表述正确的是()A、甲对退伙前的债务承担有限责任B、乙对合伙债务承担无限连带责任C、丙对甲退伙前的债务不承担清偿责任D、丁对入伙前的债务不承担清偿责任B五，个人合伙和责任承担(一)合伙财产构成：一是合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙投入的资金，实物等二是合伙经营过程中积累起来的财产管理由全体合伙人对合伙财产进行统一管理和使用(二)个人合伙的经营及其责任1，个人合伙的经营：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利2，个人合伙的责任：合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任(三)个人合伙的债务清偿1，合伙人对合伙的债务，应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担无限清偿责任2，对外关系：对于合伙债务，各合伙人应承担无限连带清偿责任3，对内关系：偿还了全部合伙债务的合伙人，对超过自己应当承担的债务数额，则有权向其他合伙人追偿案例甲，乙，丙三人达成一书面合伙协议，约定各自出资2万元开饭馆，盈余亏损均分、饭馆装修时与宏达装饰公司签订合同，所欠装修款在饭馆开张后一年内归还、1996年7月18日饭馆开张营业，经营半年后一直未盈利、由于甲和其他合伙人的意见不一致，便提出退伙，乙，丙不同意、甲于1997年2月底提走其出资2万元自行退出、乙，丙重新制定了饭馆的经营策略，为招揽顾客，招聘了四川名厨，推出了四川火锅系列，但苦于资金不足，又向张三借款2万元，约定于1998年1月1日还款、张三虽同意借款，但提出一个条件：若饭馆盈利，除了还本息之外还应将所得利润分与其一份;若不盈利，乙，丙届时还本付息、经营到年底，饭馆不仅没有盈利，还亏损了1万元、1998年2月1日，宏达公司向乙，丙索要欠款，张三也起诉要求乙，丙还本付息、法院把两案合并审理、问：此案依法应当如何处理?为什么?18第四章法人与其他组织第一节法人概述一，法人的概念和基本特征法人是具有民事权利能力和民事行为能，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织基本特征：1，法人是一种社会组织2，法人是依法成立的社会组织3，法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织4，法人是能够独立承担民事责任的社会组织二，法人的分类(选)(一)大陆法系国家法人的分类：1，公法人和私法人：依公法设立的法人为公法人，如国家管理机关;依私法设立的法人为私法人，如公司2，私法人又分为社团法人和财团法人：社团法人：是以人的存在为成立基础，并以章程作为活动依据的法人，如股份有限公司;财团法人：以捐助的财产为成立基础，并以捐助的目的和设立的章程为活动依据的法人，如孤儿院，寺庙，，基金会3，社团法人又分为公益法人和营利法人：公益法人：以公共利益为目的的社团法人，如学校;营利法人：以营利为目的的社团法人，如公司(二)英美法系国家法人的分类集体法人：由多数人组成，且可永久存在的集合体，如市政府，公司等独体法人：是指由担任特定职务的一人组成的法人，如英国的牧师，主教，英国国王等(三)我国法人的分类1，企业法人：以营利为目的的，独立从事商品生产和经营活动经济组织2，非企业法人(1)机关法人①依法享有国家赋予的行政权力，②以国家预算作为独立的活动经费，③具有法人地位的中央和地方各级国家机关(2)事业单位法人：从事非营利性的，社会公益事业的各类法人(3)社会团体法人：自然人或法人自愿组成，从事社会公益，文学艺术，学术研究，宗教等活动的各类法人注：基金会按大陆法系国家的分类是财团法人，但在我国是社会团体法人19第二节法人的民事行为能力一，法人的民事权利能力的概念和主要特征(★★★简答)是指法人作为民事主体，享受民事权利，承担民事义务的资格，是法人作为民事主体参加民事活动的前提，没有这种民事权利能力，它就不能参加民事活动、主要特征：(主要是与自然人比较而言)1，民事权利能力开始与消灭的情形不同、法人的民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭;而自然人的民事权利能力是从自然人的出生开始，到自然人死亡时消灭。2，民事权利能力的范围不同、专属自然人的某些民事权利能力的内容，如继承权利，接受扶养的权利等，法人不可能享有;而专属某些法人的民事权利能力的内容，如银行法人开展信贷业务的权利，自然人则不能享有、3，民事权利能力之间的差异程度不同、自然人的民事权利能力是普遍，一致和平等的，相互之间一般没有多大差别;而不同法人的民事权利能力都有局限性，并且相互差异很大、这是由于法人各自经营业务范围的不同，分别受到法律和自己章程的限制二，法人的民事行为能力的概念和主要特征(★★★简答)是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的能力主要特征：法人的行为能力和权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性，即享有民事权利能力时即具有民事行为能力、自然人虽然一出生就有一般的民事权利能力，但其民事行为能力受到年龄和智力的影响，具有民事权利能力的自然人不一定具有民事行为能力、不同法人的民事行为能力的范围不一致、由于不同法人的民事权利能力范围各不相同，因此，各法人的民事行为能力范围也不一致、而自然人的民事权利能力范围具有一致性，因此，自然人的民事行为能力范围也基本一致、法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现、法人作为组织体，其自身并不能直接从事民事活动，法人只能通过法人的机关或工作人员，如法定代表人来从事民事活动，其法律后果由法人承担、三，法人的民事责任能力是法人行为能力中的一种特殊形式，它是指法人在自己权利能力的范围内，对于自己所为的违法行为，应当承担民事责任的能力特点：1，和法人的民事权利能力同时产生，同时消灭，共存于法人的存续期间2，法人的民事责任能力和民事权利能力的范围一致，法人只对其机关和工作人员在权利能力范围内的活动承担民事责任案例南昌建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了2000只电源开关，但回来一检测，发现有l/3质量不合格、经双方协商，安电制造厂同意全部退货、但是南昌建筑安装公司却一直没有收到2000只电源开关的退货款，几经催讨都没有结果，于是安装公司以安电设备制造厂为被告向法院起诉、但此时安电制造厂已经被另一省的电力设备有限公司所兼并，成为其一个生产分厂、原制造厂领导以制造厂已经不存在为由，拒绝归还欠款;而电力设备有限公司认为，此债务属原制造厂，与公司业务没有任何关系，也拒绝承担责任、[问题]1、此债务应该由谁来承担?2、南昌建筑安装公司应该以谁为被告?20第三节法人的成立，变更和终止一，法人的成立：是指社会组织依照法律规定创设并取得法律上的人格(一)法人成立的原则1，放任主义：放任主义也称自由设立主义，即法人的设立完全听凭当事人的自由，国家不加以干涉或限制、2，特许主义：特许主义是指法人的设立需要有专门的法令或国家的特别许可、(不需要办理登记的事业单位法人和社会团体法人)3，行政许可主义行政许可主义又称为核准主义，指法人设立时除了应符合法律规定的条件外，还要经过行政主管部门的批准、(股份有限公司和其他非公司法人，需要办理登记的事业单位法人和社会团体法人)4，准则主义准则主义也称为登记主义，指由法律规定法人的条件，法人设立时，如果其章程具备规定的要件，无须主管部门批准，就可以直接向登记机关登记，法人即告成立、5，严格准则主义严格准则主义是指法人成立时，除了具备法律规定的要件外，还必须符合法律中明确规定的其他一些限制性条款(有限责任公司)6，强制主义强制主义也称为命令主义，是指国家对于法人的成立，实行强制设立，即在一定行业或一定条件下，必须设立某种法人、(机关法人)(二)法人成立的条件1，依法成立：即法人组织的目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，并且其组织机构，设立方式，经营范围等要符合国家法律和政策的要求2，有必要的财产或者经费3，有自己的名称，组织机构和场所4，能够独立承担民事责任二，法人的变更：(★★选判，注意分立，合并后的责任承担)(一)法人人格的变更1，法人的合并是指两个或两个以上的法人根据法律的规定或合同的约定变为一个法人的现象(1)新设合并，即两个或两个以上的法人合并为一个新法人，同时原法人人格全部消灭，此时原法人的权利义务全部由新法人享有和承担(2)吸收合并，即一个或多个法人归人到一个现存的法人之中，被合并的法人人格消灭，存续的法人人格依然存在，此时被合并的法人的权利义务由承续的法人享有和承担2，法人的分立是指一个法人分为两个或两个以上的法人的现象(1)创设式分立即一个法人分成两个或两个以上的法人，原法人消灭(2)存续式分立即原法人存续，并分出一部分财产设立新法人责任承担在法人分立后，其权利义务由分立后的法人按照分立合同或有关规定享有和承担、(二)法人组织形态的变更：是在不消灭法人人格的前提下，法人从一种组织形态转为另一种组织形态的现象(三)法人宗旨的变更是指法人所从事事业发生变化的现象，会直接导致法人民事权利能力和行为能力的改变，也称为法人目的的变更，在企业法人中，它主要是指企业经营范围的改变、(四)法人的变更还包括法人名称，住所，注册资金，法定代表人的改变三，法人的终止是指法人资格的消灭，即法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和民事行为能力的状态分类1，绝对终止：绝对地丧失民事主体资格，而且没有其他民事主体继受其权利义务的状态2，相对终止：人自身丧失民事主体资格，但其权利义务由其他民事主体继受的状态终止的原因：依法被撤销，自行解散，依法宣告破产22第四节其他组织一，其他组织的概念和特征指不具备法人的条件，没有取得法人资格的团体性组织特征：是具有一定目的的组织体;具有相对的独立性;在权利能力和行为能力上具有特殊性二，其他组织的种类设立中的法人非法人事业单位或社会团体，如各种未取得法人资格的学会，协会，研究会，学校的各种社团非法人企业，包括不具备法人资格的各种集体企业，乡镇企业，合伙企业，独资企业以及三资企业等其他非法人经营体第五章民事法律行为第一节民事法律行为概述一，民事法律行为的概念：(★★★简述民事法律行为的概念，特征和生效要件)是指民事主体为了设立，变更或者终止民事法律关系而实施的行为二，民事法律行为与民事行为1，民事行为：是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的，能够产生一定民事法律后果的行为、民事行为包括：括民事法律行为，无效民事行为和可撤销，可变更的民事行为2，民事行为与民事法律行为的区别：(1)只有具备法律规定的有效条件的民事行为才属于民事法律行为(2)民事行为>民事法律行为(3)民事行为的意思表示并不强调真实性，而民事法律行为则必须意思表示真实三，民事法律行为的特征民事法律行为是一种合法行为民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素意思表示：是指行为人追求民事法律后果(民事法律关系的设立，变更或消灭)的内心意思用一定的方式表示于外部的活动，由民事主体主观上追求民事法律后果的内心意思和外部表示两部分所构成3、民事法律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果——设立，变更或消灭民事法律关系第二节民事法律行为的分类一，单方民事法律行为和双方民事法律行为1，单方民事法律行为：是基于一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为，比如立遗嘱，委托授权，放弃继承，追认无权代理2，双方民事法律行为：是基于双方当事人的意思表示一致而成立的民事法律行为，不需要征得他人同意，如签约，联营二，有偿民事法律行为和无偿民事法律行为1，有偿民事法律行为：是一方当事人承担某项民事义务而要求对方当事人给付对价(报酬)的法律行为，比如买卖合同2，无偿民事法律行为：是指一方当事人承担某项民事义务而不要求对方当事人给予对价的法律行为，比如赠与三，诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为1，诺成性民事法律行为是指仅以双方当事人意思表示一致即告成立的民事法律行为，如买卖，租赁，承揽、2，实践性民事法律行为是指不仅要求双方当事人意思表示一致，而且要交付实物才能成立的法律行为，又称要物民事法律行为，如保管，自然人之间的借贷、四，要式民事法律行为和不要式民事法律行为1，要式民事法律行为：是指必须采用某种特定的形式才能成立的民事法律行为，如保证合同，质押合同均应采用书面形式2，不要式民事法律行为：是指法律没有规定特定形式而允许当事人选择约定形式的民事法律行为五，主民事法律行为和从民事法律行为1，主民事法律行为：是指不需要有其他法律行为的存在就可独立成立的法律行为2，从民事法律行为：指从属于其他法律行为而存在的法律行为23第三节民事法律行为的成立要件一，民事法律行为的一般成立要件当事人意思表示行为人的意思中必须含有设立，变更或者消灭民事法律关系的意图行为人的意思表示中必须含有明确的权利义务，即内容行为人的内在意思必须通过一定方式表达出来标的二，民事法律行为成立的特殊要件特殊成立要件是成立某一具体民事行为除一般条件外的其他特殊事实要素，一般情况下是在要物法律行为(即实践民事法律行为)中，需要物的交付才能够成立、第四节民事法律行为的有效要件一，行为人合格：指的是行为人应当具有相应的民事行为能力二，行为人意思表示真实：现于外部的表示与其内在的真实意志相一致三，行为内容合法：不违反法律和社会公共利益，社会公德四，行为形式合法：凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法、24第五节附条件和附期限的民事法律行为一，附条件的民事法律行为(★★★简答：概念和条件的法律特点)附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中约定以一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为条件的法律特点：条件应当是尚未发生的事实，即具有未来性条件可能发生也可能不发生，即具有或然性条件应当是当事人依其意志所选择的事实，即具有意定性条件应当是符合法律要求的事实，即具有合法性条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实，即具有特定的目的性条件的种类1，以条件的作用为标准延缓条件：使民事法律行为产生效力解除条件：于使民事法律行为解除效力2，以条件的内容为标准肯定条件：以约定事实的发生作为条件内容否定条件：以约定事实的不发生作为条内容例：甲乙约定，如果甲的儿子回国，甲讲终止与乙之间的委托合同，在甲的儿子回国之前，则该约定属于附条件的民事法律行为附期限的民事法律行为附延缓条件的民事法律行为一直有效的民事法律行为AD二，附期限的民事法律行为(★★★简答)是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为期限的特点：1，期限应当是在将来确定发生的，具有未来性、2，期限应当是双方当事人约定的，具有意定性、3，期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止，具有特定的目的性、期限的分类1，以期限的作用为标准(1)始期：在成立时暂不生效，但自所附期限到来时生效(2)终期：在成立时即行生效，但自所附期限到来时失去效力2，以期限的内容为标准(1)确定期限：当事人约定确切的具体时间为确定期限(2)不确定期限：当事人约定不确切的时间的，为不确定期限三，附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为的区别所附条件和所附期限都具有未来性，但是条件是否发生时不确定的，而期限是必然到来的、25第六节无效民事行为和可变更，可撤销民事行为一，无效民事行为无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为特点：1，无效民事行为的本质是其违法性2，无效民事行为是确定无效的3，无效民事行为自始不发生法律效力无效民事行为的认定(★★选)1，无民事行为能力人实施的民事行为2，制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为3，因欺诈损害国家利益和社会公共利益的民事行为欺诈具备的条件：①欺诈方有欺诈的故意;②欺诈方实施了欺诈行为;③被欺诈方对于欺诈行为是不知情的;④欺诈行为与被欺诈方实施的民事行为之间存在因果关系4，因胁迫而为的损害国家利益和社会公共利益的民事行为胁迫具备的条件：①胁迫方有胁迫的故意;②胁迫方实施了胁迫行为;③被胁迫方实施的民事行为与胁迫行为之间存在因果关系5，因乘人之危使对方违背真实意思而为的民事行为乘人之危具备的条件：①一方当事人处于危难境地②另一方当事人以牟取不正当利益为目的，利用对方的危难情况，提出苛刻的条件，严重损害对方的利益③乘人之危一方主观上是故意的④危难一方所为的民事行为与乘人之危行为之间存在因果关系6，因恶意串通损害他人利益而为的民事行为恶意串通的条件：当事人之间存在恶意串通的共同故意当事人恶意串通的内容是损害国家，集体或第三人的利益③该民事行为的实施造成了损害国家，集体或者第三人利益的结果7，违反法律或者社会公共利益的民事行为8，以合法形式掩盖非法目的的民事行为9，因违反国家指令性计划而无效的民事行为二，可变更，可撤销的民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为特点：1，在当事人依法向人民法院或者仲裁机关提出请求之前是具有法律效力的2，因当事人依法行使变更权，撤销权而由人民法院或者仲裁机关依法裁判予以变更或者撤销其法律效力(一)可变更，可撤销民事行为的认定1，因重大误解而为的民事行为认定重大误解的条件：行为人因为自己的过失对于所为的行为存在错误认识行为人的重大误解与所为民事行为之间存在因果关系行为人因重大误解所实施的民事行为给当事人造成了较大损失例如：对行为的性质，标的物的品种，质量规格和数量等的错误认识2，因显失公平而为的民事行为认定显失公平的条件一方当事人故意利用自己所处的政治，社会，经济等方面的优势或者利用对方没有经验双方在所为民事行为中的权利和义务不平等，明显地违反公平，等价有偿原则3，因欺诈，胁迫而为的不损害国家利益的民事行为、4，因乘人之危而为的不损害国家利益的民事行为(二)可变更，可撤销民事行为的效力1，效力：自成立之时产生法律效力;被撤销而丧失法律效力(无效民事行为是自始无效)2、撤销权概念：撤销权是指民事行为的当事人依法享有的请求人民法院或者仲裁机关对于可变更，可撤销的民事行为予以变更或者撤销的权利撤销权需在1年内行使重大误解，显示公平的撤销权双方都享有;因欺诈，胁迫，乘人之危而为的民事行为中，撤销权只归受损害的一方当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销3、消灭：除斥期间届满;当事人放弃案例甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同、由于甲公司的业务员丁某对汽车型号不太熟悉，因此，在签订合同时，将甲公司原先想买的B型号轿车写成了A型号轿车、虽然乙公司提供的型号不是甲公司原想购买的B型号轿车，但A型号轿车销量也不错、甲公司按照合同约定提货并支付了货款、[问题]1，丁某的行为属于合同法上的什么行为?其效力如何?2，甲公司在支付货款后是否还能行使撤销权?案例李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票、李某对邮票从不感兴趣，在后来的几次搬家中他都觉得这些邮票不好处理、一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意、事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元;同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主、李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱、取回邮票，但刘某坚决不同意、双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票、[问题]1，李某与刘某间买卖邮票的行为的效力如何?2，法院应如何对待李某的请求案例陈某承包的镇办拉丝厂的电线，是镇供电站专门拉的一条单线，为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气、1994年7月，站长的弟弟吴某突然拉来一卡车西瓜，要求陈某买下、陈某声称已经给工人发过降温费，而且也用不了这么多西瓜，当场表示拒绝、但是当晚厂里的电就被停掉，电站站长告知陈某线路需要检修、第二天，吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜，电就可以送上、陈某无奈，只得以高于市场的价格买下全部西瓜、当晚电也真的就来了、事后陈某越想越生气但不知如何是好、[问题1，吴某的行为是否属于胁迫?2，陈某应怎样救济自己遭到损害的合法权益?三，效力待定的民事行为是指法律行为成立后，是否能发生效力尚不能确定，有待于其他行为成事实使之确定的行为类型：1，限制民事行为能力人作出的依法不能独立实施的法律行为2，无代理权人因无权代理而从事的法律行为3，无处分权人从事的无权处分行为四，民事行为被确认无效或者被撤销的后果财产返还赔偿损失追缴财产第六章第一节代理代理概述一、代理的概念：★★简答：代理的概念和特征)(代理是指代理人以被代理人(又称本人)的名义，在代理权限内与第三人(又称相对人)为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度代理的法律特征代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为代理人在代理权限范围内独立为意思表示代理行为的法律后果直接归属于被代理人案例：1997年10月，某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同、双方约定，赵某在1998年2月以前交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬、1997年12月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬、但是不久装旅店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品、[问题]1，赵某能否委托他的儿子代理其创作?三，代理的适用范围(一)公民，法人可以通过代理人进行民事法律行为，具体包括：代理为各种民事法律行为代理为其他法律部门确认的法律行为(二)不得代理的行为：(★★★选)具有人身性质的行为，如立遗嘱，婚姻登记，收养子女法律规定或者双方当事人约定应当由特定人亲自为之的行为，如代为演出，讲课28第二节代理的种类一，委托代理，法定代理和指定代理(★★选)1，委托代理：根据被代理人的委托授权而产生的代理关系2，法定代理：根据法律的规定而直接产生的代理关系3，指定代理：根据人民法院或者行政主管机关的指定而产生的代理关系二，直接代理和间接代理1，间接代理的概念：指受托人(代理人)接受委托人的委托，以自己的名义从事法律行为，从而自己首先取得行为的法律后果，然后再通过一项特殊的行为将行为后果转移给委托人的制度第三节代理权及其行使一，代理权的概念：(★简答：概念和行使规则)代理权就是代理人得以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定，变更或消灭民事法律关系的权利。二，代理权的产生(★★选)(一)代理关系是基于两类法律事实而产生的：1，特定的法律关系(如委托合同关系)或特定的社会关系(如亲属关系);2，是授权行为委托代理人按照被代理人的委托行使代理权法定代理人依照法律的规定行使代理权指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权、三，代理权行使的规则(简答，选)(一)代理权行使的规则1在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理2、代理人行使代理权应当维护被代理人的利益3、代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求4、代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托(二)某些滥用代理权的行为认定条件代理人拥有代理权代理人在违反法律有关代理权行使的规则，要求的情况下行使代理权已经或者可能损害被代理人的利益具体情形：(★选)自己代理、即代理人以被代理人的名义与自己为法律行为双方代理、代理人同、日寸代理双方当事人为同一项法律行为代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为案例A为一机械厂的采购员，经常在全国各地出差、是其邻居，Y平时以采撷山药为生、1988年10月，Y在山中挖到一名贵草药，正好A要到上海出差，于是Y就委托A将草药带去卖掉，据说上海这种草药的价钱较高、A却将草药带到邻村的一朋友家中、朋友的父亲B是一名老中医，他看了之后请A将草药卖于他，并表示愿给A200元的好处费、结果A以低于上海市场将近500元的价格把草药卖给了B、双方还约定，如果事后Y来此处打听这种草药的市场价格，B就说此草药现在已经大跌价，在上海也不值钱了、不想此事被正要到B家来看病的Y的一个远房亲戚听见，不久就告诉了Y、Y遂要求A和B赔偿自己的损失、[问题]1，A的代理行为是一种什么性质的行为?2，Y是否有权要求A和B两人赔偿?为什么?第四节无权代理一，无权代理的概念(★★★论述：概念，情形，效力)无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为无权代理的三种表现：1，未经授权的"代理"、2，代理权消灭后的"代理"3，超越代理权限的"代理"二，无权代理的效力——效力待定的行为(一)本人的追认权和拒绝权本人事先知道且没有做否认表示——视为同意本人事先不知道未经本人追认——无效经被本人追认——有效(二)第三人的催告权和撤销权催告权催告本人在1个月内追认本人在1个月内未追认——无效撤销权以通知的方式做出恶意第三人无催告权(三)法律后果1，对于确定无效的无权代理所产生的后果，由无权代理人自负责任2，使被代理人和第三人遭受损失的，无权代理人要承担民事赔偿责任3，第三人知道对方无权代理还与其实施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带民事责任案例王某与华某(女)于1982年结婚、1995年王某的父亲在老家去世，王某一人奔丧回家，将父亲的后事料理完之后，王某将变卖房屋的18000元钱，连同父亲遗留的5000元钱一起以自己的名义存入银行、1997年，夫妇俩想在家乡开饭馆，华某主张租房，而王某则想买房，最后两人决定让刘某先给他们租三间房，如果有价格合适的房再通知他们、刘某得知一家饭馆正好要出卖，价钱也仅有同地段商品房的2/3，于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付2万元钱以王某的名义先买了下来、知道此事华某坚决反对，认为刘某的行为没有得到他们的授权，应由他自己承担后果;但是王某却同意，并从自己的存款中取出钱汇给刘某，并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续、夫妇俩回家经营饭馆一年后，由于两人关系恶化，王某提出离婚、华某同意离婚，但主张房屋应有其一半产权、[问题刘某的行为是否属于无权代理?其效力对华某最终是否有效?三，表见代理(★★★选择，简答，论述案例分析)表见代理行为人没有代理权，但是第三人在客观上相信其有代理权而与其实施的代理行为，该行为的法律后果由本人承担构成要件：代理人无代理权：三种情形该无权代理人有被授予代理权的外表或假象第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理第三人基于信任而与该无权代理人实施法律行为效力：依法产生有权代理的法律效力法律后果由被代理人承担案例张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行购销家电活动、1998年3月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除、但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的介绍信和授权委托书、张某凭此介绍信以甲公司的名义又与乙家电厂家签订了10万元的家电购买合同，并约定在交货后一个月内付款乙家电厂家在与张某签订合同时，并未得知张某已被开除一事、乙家电厂家在向张某交货一个月后，张某仍未付款，也不知其下落、乙家电厂家于是向甲商贸公司要求支付10万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方发生争执、[问题]1，张某的行为属于什么性质的行为?2，甲商贸公司是否应承担支付货款的责任?31第五节代理关系的终止一，委托代理的终止1、代理期间届满或者代理事务完成2、被代理人取消委托或代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、被代理人死亡(区分)1)代理人不知道被代理人死亡2)约定到代理事项完成的3)被代理人的继承人均予以承认4)死亡前已进行为了继承人的利益继续6、作为被代理人或代理人的法人终止案例李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材、李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中、但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已不在，药也就不要了，请李某自己处理、李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下、[问题]1，李某的行为的法律后果到底应由谁来承担?2，药是否应由王家出钱买下?为什么?二，法定代理，指定代理的终止1、被代理人取得或恢复民事行为能力2、被代理人与代理人之间的监护关系消灭3、被代理人或代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力第七章时效与期间第一节时效概述一，时效概述时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度时效有诉讼时效和取得实效之分，我国只有诉讼时效诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利主体在法定时间内不行使请求权即丧失获得法律保护的效力、取得实效是指非所有人以所有人的意思占有他人之物经过法定的时间，该物就归占有人所有的法律制度、性质：事件法律强制规定，当事人不得约定、二，时效的种类及区别(★简答：概念和区别)区别种类取得时效32所依据的事实状态以非所有人占有他人所有物的事实状态法律后果特定权利的产生胜诉权的消灭适用的范围财产所有权的产生和丧失财产请求权的存在或丧失民事权利受到侵害诉讼时效的权利人不行使请求权(即消灭时效)的事实状态三，时效制度的意义1、稳定社会经济秩序2、促使权利人及时行使权利3、有利于人民法院查明案件事实，正确处理纠纷四，除斥期间(简答：★★诉讼时效与除斥期间的区别)又称预定期间，是指某种权利的法定存续期间，权利人若在此期间内不行使权利，期间届满后，该项实体权利即告消灭、诉讼时效与除斥期间的区别(★★简答)诉讼时效除斥期间法律后果期间不同适用依据胜诉权消灭可变期间权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况实体权利消灭不变期间权利人行使某项权利的期限适用条件当事人主张时，人民法院予以援用始自权利人能够行使请求权人民法院依职权予以援用起算时间自相应的实体权利成立之时第二节诉讼时效一，诉讼时效的适用范围(一)适用——请求权——债权合同请求权不当得利请求权无因管理费用请求权物权损害赔偿请求权人身损害赔偿请求权(二)不适用基于身份关系—扶养，离婚基于共有关系—分割合伙财产，家庭财产基于相邻关系—停止侵害，排除妨害，损害赔偿请求例：下列请求权中，不受诉讼时效限制的是A、侵害相邻权而产生的损害赔偿请求权B、侵害所有权而产生的损害赔偿请求C、侵害隐私权而产生的精神损害赔偿请求权D、因悬赏广告而产生的报酬支付请求权A二，诉讼时效的种类(一)普通诉讼时效2年(二)特殊诉讼时效1、短期诉讼时效：1年①身体受到伤害要求赔偿的;②出售质量不合格的商品未声明的;(注：因产品质量不合格导致财产损失的：2年)③延付或拒付租金的;④寄存财物被丢失或者损毁的、例：适用1年短期诉讼时效的情形有()A、产品质量不合格B、延付或者拒付货款C、人身伤害要求赔偿的D、买卖合同标的物丢失的C长期诉讼时效环境污染损害陪产：3年国际货物买卖合同和技术进出口合同：4年(三)最长诉讼时效：适用：各类民事权利期间：20年起算：权利被侵害时三，诉讼时效期间的起算权利人知道或应当知道权利被侵害时起算1，侵权行为所生之债的诉讼时效，自权利人知道或应当知道权利被侵害事实和加害人之时开始计算2，约定履行期限的债，自履行期限届满之次日开始计算3，未约定履行期限的债，自权利人提出履行要求的次日或优惠期结束的次日开始计算4，以不作为为义务内容的债，诉讼时效自债权人得知或应当知道债务人作为之时开始计算四，诉讼时效期间的中止，中断和延长(★★选择，简答，案例分析)(一)诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行期间，因发生法定事由阻碍权利人行使请求权，诉讼时效依法暂时停止进行适用条件1，因法定事由而发生：一是不可抗力;二是其他阻碍权利人(权利被侵害的无民事行为能力人，限制民事行为能力没有法定代理人或者法定代理人死亡，丧失代理权，或者法定代理人丧失民事行为能力)行使请求权的情况2，法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内3，诉讼时效中止之前已经经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进行的期间合并计算，而中止的时间过程则不计入时效期间案例1987年12月，胡某所在单位决定派他到加拿大学习两年，因办理出国手续一时钱不够用，遂向朋友张某借款3万元，并立字据约定胡某在出国前将钱还清、但胡某直到1988年7月27日出国，都一直没有还钱、此前张某虽然经常来看望胡某，但也对钱的事只字未提、胡某在国外两年与张某也有过联系，但都没有说钱的事、1990年8月，胡某回国、1990年10月张某因买房急需用钱，找到胡某，胡某当即表示，全部钱款月底还清，并在原来的字据上对此作了注明、11月5日，当张某再次来找胡某要钱时，胡某却称，他的一个律师朋友说他们之间的债务已超过两年的诉讼时效，可以不用还了、张某气愤至极，第二天就向法院提起了诉讼，要求胡某偿还3万元的本金和利息、[问题]1，胡某对王某债务的诉讼时效实际上是否已经届满?2，胡某在1990年10月在字据上对月底还钱作注明的行为有何种效力?3、张某能否通过诉讼要回胡某所欠的钱?(二)诉讼时效的中断是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力，从中断时起，诉讼时效重新计算的制度适用条件1，引起诉讼时效中断的事实是由法律直接规定的，其特点在于均是当事人有意识的行为2，中断诉讼时效的法定事由发生在诉讼时效期间的任何阶段均产生中断的法律效力，而且诉讼时效中断的次数不受法律限制3，从诉讼时效中断时起，诉讼时效期间重新起算诉讼时效中断的法定事由起诉：不予受理或者驳回，自动撤诉——不中断调解申请仲裁请求：义务人本人，债务人的保证人，债务人的代理人，财产代管人认诺：诉讼时效完成之后的认诺视为对时效利益的放弃，诉讼时效依法中断;向债权人做出认诺例：下列选项中，可以引起诉讼时效中断的法定事由有()A、甲向人民法院起诉，要求乙归还欠款B、甲向仲裁委员会提出申请，要求乙按照合同的约定给付货物C、甲向第三人丙表示，他会到期还乙的欠款D、甲向人民法院起诉，要求乙还债，被人民法院驳回起诉AB(三)诉讼时效的延长是指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法律规定之外的正当理由而未行使请求权的，适当延长已完成的诉讼时效期间适用条件：1，延长诉讼时效所依据的正当理由(事由)是由人民法院依职权确认的2，诉讼时效的延长适用于已经届满的诉讼时效(四)诉讼时效中止，中断和延长的适用普通，特殊均适用最长仅适用延长诉讼时效中止诉讼时效中断35法定事由不可抗力或者其他障碍时效期间的最后6个月内起诉，请求，认诺，调解，仲裁时效期间的任何时候期间要求法律后果扣除中止的时间，时效中断前的实效期间统期间继续计算归无效，时效期间重新计算第三节期间一，性质：属于民事法律行为中的事件二，计算单位：公历年，月，日，小时三，期间的终止期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日结束后的次日(第二个工作日)为期间的最后一天期间最后一天的截止时间为当天的24点四，期间计算用语的语意包括本数："以上""以下""以内""以前""届满"，，，，不包括本数："不满""超过""以外""以后"第八章物权的一般原理第一节物权概述一，物权的概念(★★简答：概念和特征;物权与债权的区别)是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利特征权利性质上：物权为支配权，债权为请求权权利效力范围：物权为绝对权，债权为相对权权利客体上：物权的客体为物，而债权的客体为给付权利效力：物权具有优先力和追及力，而债权则无权利的发生上：物权的设定采取法定主义，债权设定采任意主义权利的保护方法：物权的保护采取"物上请求权"的方法，债权的保护则主要采取损害赔偿方法。二，物权的客体—物(★★简答：概念和特征)是指存在于人体之外能够为人所支配，并且能够满足人类某种需要具有稀缺性的物质对象特征非人格性：存在于人体之外主要限于有体物：满足人类需要：具有使用价值具有稀缺性能够为人类所支配物的分类动产和不动产流通物，限制流通物和禁止流通物—专属于国家所有的财产以及军用武器，弹药，毒品，麻醉药品，贵重金属，文物特定物和种类物—是否可被代替主物和从物：相互独立属于同一人所有从随主互相配合原物和孳息独立由原物产生分类天然：果子，羊毛，鸡蛋，鹿茸，牛角法定：利息，股息，红利，基金归属确定：天然孳息：用益物权先于所有权法定孳息：约定先于交易习惯案例1992年3月，农民某甲与某肉联厂约定：由肉联厂将其所有的两头黄牛宰杀后，净得的牛肉按每千克7元的价格进行结算;牛头，牛皮，牛下水归肉联厂，再由某甲付宰杀费40元、在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人在其中一头牛的下水中发现牛黄70克、肉联厂将这些牛黄出售，每克40元，共得2800元某甲得知此事后，认为牛黄应当归其所有，遂向肉联厂索取卖牛黄所得的2800元价款、肉联厂认为牛黄在牛下水中，而牛下水按约定是归肉联厂的，因此拒绝给某甲该款、双方发生纠纷、[问题]1，两头牛的所有权是否已经转移给了肉联厂?2，牛黄应归谁所有?3，某甲能否要回此2800元?法律上的依据是什么?37三，物权的种类(一)所有权是指权利人对标的物可以依法进行全面支配的物权、具体包括占有，使用，收益，处分、(二)他物权1，用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产享有占有，使用，收益的物权在我国主要包括：土地承包经营权，宅基地使用权建设用地使用权和地役权2，担保物权是指为担保债权的实现而设立的定限物权，抵押权，质权，留置权简答题：简述物权法的基本原则一，平等保护原则在权利受到侵害时，司法机关对权利主体一体保护二，物权法定原则物权的内容，种类和物权的变动方式都由法律明确规定第二节物权法的基本原则http：//shop37056744、taobao、com三，公示，公信原则1，公示：在物权变动时通过一定得公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全2，公信：指当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或者存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实物权存在相同法律后果的意思表示38第三节物权的变动一，物权变动的概念物权变动是指物权的设立，变更，转移和消灭的运动状态二，物权变动的类型不动产物权的变动——登记动产物权的变动——交付现实交付简易交付：合同生效时转移指示交付：返还请求权让与时起占有改定：约定生效时转移案例刘某和王某是同村农民，刘某因无耕牛便向王某借用一头公牛耕地、在借用过程中，双方达成买卖该公牛的合同、合同约定，刘某以1200元的价格购买该耕牛，在支付价款前，所有权仍属于王某、[问题]1，该合同关于王某保留所有权的约定是否有效?2，该合同的生效时间如何确定?第九章所有权第一节所有权概述一，所有权的概念：(★★简答：概念和特征)所有权是指权利人对自己的不动产或者动产依法享有的占有，使用，收益和处分的权利二，所有权的特征全面性：所有人在法令限制范围内对所有物加以全面支配的权利整体性：指所有权并非占有，使用，收益，处分等各种权能简单相加，而是一个整体的权利弹力性：指所有权内容可自由伸展或限缩排他性：指所有权是独占的支配权，非所有人不得对所有人的财产享有所有权恒久性：指所有权不因时效而消灭，也不得预定其存续期间三，所有权的权能占有权能：即对所有物加以实际管领或控制的权利使用权能：是指在不毁损所有物或改变其性质的前提下，依照物的性能和用途加以利用的权利收益权能：收取所有物所生利益的权利处分权能：指对所有物依法予以处置的权利第二节所有权的取得和消灭一，所有权的原始取得：是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得所有权取得方式：生产，收益，先占，添附(如附合，混合，加工)没收，拾得遗失物，发现埋藏物，善意取得，时效取得，国有化(一)先占以所有人的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实构成条件：无主动产：标的物为无主物须以所有的意思占有无主物(二)善意取得(★★★简答：概念和条件，论述)是指无权处分他人财产的占有人，在不法将其占有的他人财产让与第三人后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还1，具备的条件(1)受让人取得财产时为善意(2)转让人为无权处分人(3)以合理的价格有偿转让(4)善意取得的财产已发生物权变动2，规定善意取得制度的意义稳定商品交换的秩序，维护商品交换的安全3，法律效力受让人：取得所有权原动产上的权利消灭让与人对原所有人负赔偿责任4，适用动产与不动产都适用法律禁止流通的不适用无记名证券适用，记名证券适用盗赃不适用遗失物，隐藏物，埋藏物，失散的饲养动物(三)拾得遗失物1，遗失物：遗忘或丢失于某处不为任何人占有的动产2，拾得遗失物的法律效果：通知，交存与招领义务保管义务必要费用，赏金请求权无人认领遗失物的归属注：不归拾得人所有案例赵某与钱某是夫妻关系，双方于1994年购买了一块日本产的豪华手表，价值1万元、后因二人产生家庭矛盾，钱某未经赵某同意，擅自把手表拿走，并同孙某协商以1、1万元的价格卖给了孙某、孙某得到手表后，因一时大意将手表丢失、手表被周某捡到，并以8000元的价格卖给了邻居武某、后武某在佩戴该表时被孙某发现，并就手表的归属发生了冲突、[问题]1，孙某能否取得该表的所有权?为什么?2，武某能否取得该表的所有权?为什么?案例许成的曾祖父为清朝一官员，本留有很多家产，后经几次战火以及"文化大革命"，到许成手上仅遗留下宅院一处。1984年，许成因举家搬迁到县城居住，将宅院以1500元卖给侯田、1990年，由于修建马路，政府要求侯田拆迁古宅、侯田在挖掘宅院大厅地面石砖时挖出一坛清乾隆年间的银元宝，共55锭、许成闻讯后立即找到侯田，称此元宝乃其曾祖父所埋，应归还给他、侯田则称，此房他已买下，是这房屋的所有人，房屋下所挖的东西当然应归他所有、许成最后只好向法院起诉，要求侯田归还元宝，同时许成还提供证据表明此房确为其曾祖父所留，并且可以证明元宝也为其曾祖父所埋、在案件的审理过程中，有人提出，这些元宝属于地下埋藏文物，是限制流通物、根据有关法律规定，应一律归国家所有[问题此元宝到底应归谁所有?二，所有权的继受取得买卖赠与，互易继承遗产接受遗赠征收其他合法原因三，所有权的转移1，动产所有权因交付而转移交付是指将物或所有权凭证转移给他人占有的行为2，不动产所有权的转移必须登记案例某甲于1993年以10万元的价格买下了本市明光小区的一套住房，后因房价上涨，某甲想把这套住房卖掉，自己搬到郊区居住、1995年初，某甲同某乙在看过该房后，签订了房屋买卖合同，约定由某乙以12万元的价格购买某甲的住房、但由于某乙手头暂时没有足够的资金，双方没有马上办理房屋过户手续、1995年3月，某丙找到某甲，提出愿以15万元的价格买下某甲的住房，某甲为钱所动，当即与某丙签订了另一份房屋买卖合同，在某丙交付15万元现金之后，双方到有关登记部门办理了过户登记手续、后某乙筹集到足够的资金时，发现了这一情况，遂向法院起诉，要求确认某甲与某丙之间的买卖行为无效、[问题1，某乙与某丙之间，谁取得标的房屋的所有权?2，对未取得房屋所有权的一方应如何补救?案例：某甲和某乙是同村农民，因某甲家里盖房的需要，某甲向某乙提出欲收购其所有的三根木料、双方约定，某甲以600元价款买某乙所有的三根木料、某甲当场向某乙支付了300元，并说明，等到第二天将余款300元带来付清，并将三根木料拉走、天有不测风云，当天晚上山洪暴发，将存放于某乙院内的三根木料冲走、第二天，某甲带着300元到某乙家中要求其交出木料，某乙则说，昨天买卖已经成交了，而且你已经给了300元，木料已归你了、为此双方发生纠纷，某甲诉至人民法院，要求某乙交付木料、[问题]1，本案中木料的所有权是否已经发生转移?2，本案中木料损失的风险应由谁负担?四，所有权的消灭1、转让所有2、抛弃所有权3、国家机关依法采取强制措施4、所有权主体消灭案例老张有平房三间，1986年7月，老张去世，未留遗嘱、老张的两个儿子张三和张四各继承一间半，并将三间房屋重新间隔，在房屋中间以木板隔开，各住一间半、1989年7月，张三单位分给张三一套两室一厅的住房，张三遂欲将自己的一间半房卖掉、张四表示愿意以1、5万元买张三的一间半平房，但张三认为价格低，不同意卖、李四表示愿意以2万元价格买该房，张三于是同李四签订了房屋买卖合同，并到有关部门办理了过户手续、张四因此起诉到法院，诉称该房屋为兄弟二人共有，哥哥张三在未经其同意的情况下将一间半房屋卖给他人，侵犯了其所有权，请求法院判决合同无效、[问题]1，张三与张四对本案涉及的一间半房屋是否为共同所有?如果是，是按份共有还是共同共有?如果不是，为什么?2，假设张三和张四在继承后均未住进该房屋，该房屋保持其父在世时之原样，那么，张三在这种情况下欲卖自己的一间半房屋应如何办理?要受到什么限制?41第十章共有第一节共有概述一，共有的概念(★★★简答：共有的概念和特征)是指某项财产同时属于两个或两个以上的人所有的民事法律关系共有的形式：按份共有和共同共有共有的特征1、共有的主体是两个或两个以上的公民或法人，即由各个民事主体对同一项财产共同拥有所有权2、共有关系的客体总是同一个财产3、共有的内容即共有人对共有财产享有的权利和承担的义务，受到全体共有人利益的制约和影响4、共有关系的形成基础基于公民或法人共同的生产经营目的或生活需要三，按份共有的认定共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有的，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系，继承关系，夫妻关系外，视为按份共有、第二节按份共有一，按份共有的概念按份共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自在共有财产中所占的份额，分别享有权利和分别承担义务的一种共有关系、二，按份共有人的权利和义务(一)按份共有人的权利共有财产属于全体共有人所有按份共有人依据其在共有财产中所占的份额，分别享有对共有财产的占有，使用，收益和处分的权利按份共有人有权处分其在共有财产中的份额按份共有人对其他共有人出售其份额有优先购买权(二)按份共有人的义务1、按份共有人按照其在共有财产中所占的份额，分别对共有财产承担相应的义务2、责任：在对外关系上，共有人享有连带债权，承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务时，共有人不用承担连带责任而是按照约定或者共有人享有的份额各自享有债权债务在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照其份额享有债权，承担债务三，对共有财产的处分对共有财产的处分和重大修缮行为，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意42第三节共同共有一，共同共有的概念和特征是指两个或两个以上的共有人对某项共有财产不分份额地共同享有权利，共同承担义务的一种共有关系特征：共同共有的成立，以共同关系的存在为前提共同共有是不分份额的共有共同共有人对共有物共同(平等)地享有权利，承担义务，而不是按比例分配类型：夫妻共同共有，家庭共同共有，继承人共同共有二，共同共有人的权利和义务1、共同共有人对共有财产享有平等的占有，使用权、对共有财产的收益，不是按比例分配，而是共同享用2、共有财产的处分行为(包括重大修缮)，必须征得全体共有人的同意3、共同共有人对共有财产共同承担义务共同共有因共同关系解除，共有物丧失等原因而消灭共有人擅自分割财产无效，但有重大理由需要分割的，可以请求分割例：下列有关共有关系的表述，正确的是()A、共有人对共有物实施的重大修缮行为须经2/3以上共有人同意B、在既没有约定又无法确定共有关系的类型时应当视为按份共有C、部分共有人做按照所享有的份额分割共有财产的行为应当认定为无效D、如果第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的，共有人对债务仍应当承担连带责任、B第十一章业主的建筑物区分所有权43第一节业主的建筑物区分所有权概述一，业主的建筑物区分所有权的概念(★★简答：概念和特征)是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的部分，每一所有人享有的对其专有部分的专有权，对共有部分的共有权以及各个所有人之间基于共有关系而产生的成员权的结合特征复合性：建筑物区分所有权是由许多不同的权利组合而成的整体性与不可分割性(三项权利内容共为一体，在转让，继承，抵押时应讲三者一起转让，继承，抵押)专有权的主导性客体的多元性(包括专有部分和共有部分，而不是仅限于其中的一部分)第二节业主的建筑物区分所有权的内容一，所有权所有权所有权在建筑物区分所有权中往往被称为专有权，是指建筑物区分所有人对专属于自己的，在构造和使用上具有独立性的建筑物部分(专有部分)所享有的所有权、专有部分：专有权的客体称为专有部分具有构造上及使用上的独立性，并能够成为分别所有权客体的部分、二，共有权建筑物区分所有权中的共有部分，是指区分所有人所拥有的单独所有部分以外的建筑物其他部分共有部分：1，基本构造部分(如支柱，屋顶：外墙或地下室等);2，建筑物的共用部分及附属物(如楼梯，消防设备，走廊，水塔，自来水管等)区分所有人的权利：使用权;受益权;改良权三，成员权是指区分所有人基于一栋建筑物的构造，权利归属及使用上的密切关系而形成的作为建筑物管理团体之一成员而享有的权利和承担的义务由业主共同决定的事项：1、制定和修改业主大会议事规则2、制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约3、选举业主委员会或者更换业主委员会成员4、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人5、筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金6、改建，重建建筑物及其附属设施7、有关共有和共同管理权利的其他重大事项5，6项的两个2/3—人数的2/3，面积的2/3例：下列行为属于业主不履行对共有部分承担共有义务的有(A、某业主甲擅自将通向自家的燃气管道改道重建B、某业主乙擅自将居住小区的消防设施挪为他用C、某业主丙以不在小区居住为由不缴纳维修养护费D、某业主丁在自家阳台上挂晒衣物ABC)44第十二章相邻关系第一节相邻关系一，相邻关系的概念(★简答：概念和特征)是指相邻不动产的所有人和使用人，在行使对不动产的所有权或使用权时，相互之间应当给予必要的便利或接受必要的限制所产生的权利义务关系处理原则：有利生产，方便生活，团结互助，公平合理二，相邻关系的特征主体：是相互毗邻的不动产的所有权人或者使用权人客体：是所有人或使用人在行使不动产的所有权或者使用权的过程中所体现出来的财产利益和其他利益内容：相邻关系的一方相邻人有权要求他方提供必要的便利，他方则应当给予必要的便利第二节几种主要的相邻关系一，相邻土地通行或利用关系二，相邻建筑物利用关系三，相邻不可量物侵害防免关系第十三章用益物权第一节用益物权概述一，用益物权的概念(★简答：概念和特征)用益物权是指对他人所有的动产和不动产，依法享有占有，使用，收益，以取得物的使用价值的权利特征用益物权属于他物权，限制物权用益物权以占有为前提，以使用收益为内容，不包括法律上的处分权用益物权为独立物权，而担保物权为从属物权用益物权的客体包括动产和不动产，但主要是不动产三，用益物权的种类农村土地承包经营权建设用地使用权宅基地使用权地役权45第二节土地承包经营权一，土地承包经营权的概念，特征(★简答)(一)概念：《物权法》第125条明定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地，林地，草地等享有占有，使用和收益的权利，有权从事种植业，林业，畜牧业等农业生产(二)特征：主体：原则上应是本集体经济组织的成员——发包方和承包方客体：农用地(包括耕地，林地，草地等);一般集体所有的土地;国家所有的农用地(不包括宅基地)内容：包括占有，使用，收益——没有处分权二，土地承包经营权的设立农村土地的承包经营权通过订立承包合同的方式确立的土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，不以登记为设立要件，但登记是对抗要件流转方式：转包，出租，互换，转让，不包括转让，出租，入股，抵押(主要为"四荒土地——荒沟，荒滩，荒山，荒丘")等方式三，土地承包经营权的内容(一)承包方权利：享有土地的使用，收益权，生产经营自主权，流转权以及物上请求权义务：维持土地的农业用途;保护和合理利用土地;不得将耕地抛荒，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设(二)发包方权利：监督土地承包经营权人依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地制止土地承包经营权人损害承包地和农业资源的行为土地承包经营权人转让，抵押承包地应征得发包方的同意依法撤销土地承包经营权，收回承包地土地承包经营权合同约定承包费的，发包方有权收取承包费义务：不得非法变更，解除承包合同，不得擅自收回，调整承包地不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动第三节建设用地使用权依照承包合同的约定为承包方提供生产，技术，信息等服务一，建设用地使用权的概念，特征(简答)是指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有，使用，收益和利用该土地建造建筑物，构筑物及其附属设施的权利特征：用益物权主体为一切符合法定条件的自然人和社会组织客体是国有土地和集体所有的土地内容为在土地上建造和保有建筑物，构筑物及其附属设施，以及对建设用地使用权的处分如出资，转让，抵押建设用地使用权具有排他性，在同一块土地上不允许有两个以上内容相同的建设用地使用权存在二，建设用地使用权的设立建设用地使用权自登记时设立，采登记要件主义原则建设用地使用权的设立方式出让：是指国家在国有土地上为受让人创设建设用地使用权，受让人向国家支付出让金的行为——商业，旅游，娱乐和商品房等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的——可进入市场流通划拨：是指国家无偿在国有土地上为土地使用人创设建设用地使用权的行为——不可进入市场流通3、住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期例：根据物权法的规定，下列有关建设用地使用权的说法，正确的是()A、建设用地使用权在设立上采取登记对抗主义B、在建设用地使用权上不能设定抵押权C、以划拨形式设定建设用地使用权的，应当采用招标，拍卖的方式D、以出让形式设定建设用地使用权的，建设用地使用权人应当支付对价D46第四节宅基地使用权一，宅基地使用权的概念，特征(★简答)是指权利人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施的权利特征：主体：农村集体经济组织成员客体：集体所有的土地内容：宅基地使用权人有权在规划给个人的宅基地上建造房屋和其他建筑物，种植树木无偿取得二，宅基地使用权的设立登记对抗主义，农村村民一户只能拥有一处宅基地农村村民出卖，出租住房后，再申请宅基地，不予批准对宅基地使用权不得设定抵押重新分配宅基地的情形：自然灾害导致宅基地灭失的情况集体经济组织回收或者国家征用而使农民失去宅基地三，宅基地使用权的内容1、宅基地使用权人的权利：占有，使用权出租权，如果尚未建造住房，宅基地使用权人不得单独将宅基地出租给他人2、宅基地使用权人的义务：按照规定的用途使用宅基地不得擅自将宅基地挪作他用47第五节地役权一，地役权的概念，特征(★★简答：概念和特征)是指不动产的权利人，如所有权人或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而是利用他人不动产的权利特征：主体：不动产的所有权人和使用权人内容：利用他人的不动产，并对他人的权利加以限制客体：他人的不动产目的：为供自己使用不动产的便利或效益之提高有偿无偿均可不能为永久期限具有从属性和不可分性：不得单独转让或抵押(二)相邻权和地役权的区别(★★简答：概念和区别)性质不同：地役权是一项独立的物权制度，属于用益物权;相邻权不是独立的物权制度，是所有权的延伸和限制产生依据：地役权依当事人之间订立的合同产生，且地役权可以办理登记;相邻权的依据是基于法律的直接规定，且相邻权根本无须登记内容不同：地役权有偿无偿均可;相邻权为无偿前提条件不同：地役权各方未必相邻，而相邻关系则必须以不动产的相邻为条件二，地役权的设立设立地役权只能采取合同的方式，既不存在法定地役权，也不得以单方行为(如遗嘱)设立地役权地役权合同一旦生效，地役权即产生，办理登记只是对抗要件地役权不得单独转让和抵押土地上已经设立土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有人不得设立地役权三，地役权的内容(一)(需)地役权人地役权人的权利利用供役地的权利从事必要附随行为的权利取回工作物的权利物上请求权相邻权地役权人的义务尽量选择对供役地损害最小的地点及方法行使其权利依约定支付费用维持工作物以及允许供役地权利人使用工作物(二)供役地人供役地权利人的权利行使其对供役地的所有权或使用权使用地役权人在供役地上设置的工作物有权要求地役权人支付费用供役地权利人的义务容忍义务和不作为义务依据其受益的程度向地役权人支付一定的费用例：在没有合同约定的情况下，下列有关地役权的表述正确的是()A、如果甲将自己承包的果园转让给乙，则乙享有该果园上设定的地役权B、集体组织丙有权在已经承包给丁的土地上设定地役权C、赵某将房屋出卖给钱某，则赵某享有的对孙某的采光地役权，钱某无权享有D、李某将房屋卖给周某和吴某，则李某享有的对周某房屋的眺望地役权，周某有权享有但吴某无权享有A48第十四章担保物权第一节担保物权概述一，担保物权的概念是指确保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权力上设立的定限物权、务的履行行为目的的定限物权担保物权的特征从属性：以确保主债权及时得到清偿为目的不可分性：债权人在全部债权受清偿之前，得对于担保物全部行使权利是成立于他人特定物或者权利上的权利物上代位性：担保物毁损，灭失而受有赔偿金或者保险金时，担保物权人得就该代替物行使权利优先受偿性：在债务得不到清偿时，可以对担保财产进行折价或者拍卖，变卖担保财产，以获得的价款优先实现自己的债权案例小陈为向当地建设银行申请个人消费贷款，用其所有的一辆夏利轿车作抵押，该车价值15万元、借款合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续、后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9万元、经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机、此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失5万元、[问题] 1，如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其到期还本付息，这种要求是否合理?2，对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担保?为什么?二，担保物权的种类(一)法定担保物权和意定担保物权法定担保物权：因法律的规定而当然发生的担保物权，如留置权意定担保物权：基于当事人的合意而成立的担保物权，如抵押权，质权等(二)典型担保和非典型担保典型担保：抵押权，质权，留置权非典型担保：基于社会交易实践自发产生，仅为判例，学说等所承认的担保形式第二节抵押权一，抵押权的概念，特征(★★简单：概念和特征)是债权人对于债务人或者第三人不移转占有而作为担保的财产，在债务人不履行到期债务时债权人可以就该物优先受偿的权利特征：抵押权是约定的担保物权标的：债务人或第三人提供为担保的特定财产，可以是动产，不动产、抵押权是不转移占有的担保物权追及性：抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，抵押权人可以行使追及权，继续行使抵押权二，抵押权的设立(一)抵押财产的范围：建筑物和其他土地附着物建设用地使用权以招标，拍卖，公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权生产设备，原材料，半成品，产品;正在建造的建筑物，船舶，航空器交通运输工具法律，行政法规未禁止抵押的其他财产1，2，3及正在建造的建筑物抵押的，登记为生效要件，其余为登记对抗主义(一)不可抵押财产的范围：土地所有权耕地，宅基地，自留地，自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外学校，幼儿园，医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施所有权，使用权不明或者有争议的财产依法被查封，扣押，监管的财产法律，行政法规规定不得抵押的其他财产(二)抵押合同抵押合同当采取书面形式流质契约无效：流质契约：即担保当事人双方事前约定，在债务人不履行债务时，担保物即归债权人所有例：根据物权法的规定，下列财产可以抵押的是()A、地役权B、建设用地使用权C、宅基地使用权D、土地所有权AB例：下列抵押权在设定上采取登记对抗主义的是()A、在地役权上设定的抵押权B、在建设用地使用权上设定的抵押权C、在机动车上设定抵押权的D、对四荒土地承包经营权设定抵押权的C案例1996年6月23日，某甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物、双方签订了借款合同及抵押合同、由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续、[问题]1，房屋抵押权是否已生效?为什么?2，如果房屋抵押权尚未生效，工商银行应采取什么补救措施?三，抵押权的效力1、抵押权的担保范围：主债权及利息，违约金，损害赔偿金和实现抵押权的费用2、抵押权效力所及标的物的范围：抵押权的效力不仅及于原抵押物，而且及于抵押物的从物，添附物，孳息和代位物3、抵押权对抵押权人的效力：抵押权保全权抵押权处分权：不得单独转让抵押权优先受偿权：优先于普通债权;优先于执行权;破产时优先于一切债权;先顺位抵押权人优先于后顺序位抵押权人4、抵押权对抵押人的效力对抵押物的占有权对抵押物的处分权抵押人转让抵押财产的，必须经抵押权人同意，否则转让行为无效对抵押物设定多项抵押的权利对抵押物的出租权订立抵押合同前出租，原租赁关系不受影响订立抵押合同后出租，租赁关系不得对抗已登记的抵押权四，抵押权的实现(一)抵押权的实现必须具备如下条件：债务人的债务已到清偿期债务人未履行债务存在合法有效的抵押(二)抵押权的实现方式折价拍卖变卖五，抵押权的消灭主债权消灭担保物权实现债权人放弃担保物权法律规定担保物权消灭的其他情形第三节质权一，质权的概念，特征是指债务人或第三人将动产或一定的财产权利凭证移交给债权人作为担保，当债务人不履行到期债务时，债权人可就该动产或财产权利的价款优先受偿的权利特征：物权性，担保性，从属性及优先性质权与抵押权的区别：抵押权成立与生效要件标的物担保作用实行方式有些需要登记;有些订立合同即可成立不动产，不动产用益物权与动产以优先受偿效力为其担保作用须申请法院拍卖抵押物质权51必须交付除不动产和不动产用益物权以外的其他财产以优先受偿效力为其担保作用外，还具有留置效力可径依市价变卖质物二，动产质权动产质权即以动产为客体的质权特点：标的物：动产公示方法：占有性质：意定物权(一)动产质权的设定和所担保的债权范围1、设定：以书面形式订立质权合同;交付时设立2、担保的债权范围：主债权及利息，违约金，损害赔偿金，质物保管费用和实现质权的费用(二)出质人的权利和义务1、出质人的权利：有权处分可以与质权人在合同中特别约定，由出质人继续享有对质物的收益权(孳息)2、出质人的义务：不得妨害质权人享有并行使对质物的权利 (三)质权人的权利和义务1、质权人的权利对质物的占有和留置权收取质物的孳息转质权预行拍卖和变卖质物权优先受偿权2、质权人的义务：妥善保管质物(四)动产质权的实现是指质权人在债务人到期不履行债务时，而对通过折价，拍卖和变卖方式所获得的价款优先受偿实现方式：折价拍卖变卖三，权利质权(一)权利质权的概念是指以可转让的权利为标的物的质权权利质权与动产质权的区别权利质权客体公示方法效力财产权利移转权利凭证的占有没有留置效力动产质权动产移转动产的占有具有留置效力52有价证券质权：质权自权利凭证交付质权人时设立没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立基金份额质权与股权质权：以基金份额，证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时发生效力、以其他股权出质的，质权自工商管理部门办理出质登记时发生效力知识产权质权：质权自有关主管部门办理出质登记时设立应收账款质权：质权自信贷征信机构办理出质登记时设立例：以应收账款出质的，质权自()时设立A、工商行政管理机关办理出质登记B、信贷征信机构办理出质登记C、证券登记结算机构办理出质登记D、权利凭证交付B第四节留置权一，留置权的概念，特征(★简答：留置权的概念和构成要件)是指债权按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定给付应付款项超过规定期限的，债权人可以留置动产，并依照法律的规定将留置的财产折价或者以拍卖，变卖的价款优先受偿的权利、特征：1、留置权为法定担保物权2、留置权为动产物权3、留置权为占有担保物权4、必须占有与债权有牵连关系的动产二，留置权的成立要件(★★简答：概念和成立条件)债权人根据特定的合同合法占有债务人的动产债权人对该动产的占有与其债权的发生具有牵连关系，即出自同一法律关系债务已届清偿期而债务人仍未履行到期债务符合法律规定并且当事人的约定不违反公序良俗案例1996年8月，严某携带一台收音机到某维修部修理，并约好一周后交费取货、一周后，严某来取收音机，维修部让严某交修理费20元，严某认为收费太高，双方协商不成，严某只好说："要不这样，我还有一台电视机要修，一起给你修，但一定要少收费、"谁知严某拿来电视机，修理部不但不修，反而扬言要扣下其电视机、因为收音机没人买，但旧电视还是有销路的、严某无奈，只好向法院起诉、[问题1，修理部扣留电视机的行为是否合法?2，留置权有哪些成立要件?三，留置权的内容留置权所担保债权的范围：主债权及利息，违约金，损害赔偿金，保管留置物的费用和实现留置权的费用2、留置权标的物的范围：被留置动产，留置物的从物，孳息以及其代位物3、留置权对留置权人的效力：对留置标的物的占有权留置物孳息收取权必要使用权拍卖，变卖权优先受偿权4、留置权的实现以留置财产折价以就拍卖，变卖留置财产所得的价款优先受偿四，留置权的消灭混同主债权消灭担保物权实现债权人放弃担保物权等均适用于留置权留置权人对留置财产丧失占有留置权人接受债务人另行提供担保担保物权的竞合：留置权>登记的抵押权>质权>未登记的抵押权先登记的抵押权>后登记的抵押权例：下列权利中，优先于抵押权受偿或者执行的是()A、留置权B、质权C、执行权D、租赁权A例：可以适用于留置权的合同有(A、运输合同B、行纪合同C、委托合同D、加工承揽合同ABCD)第十五章债权概述第一节债的概述一，债与债权的概念债是特定人之间请求为特定行为的民事法律关系(一)债的主体：债权人：有权请求他方为特定行为的是权利主体债务人：有义务实施此特定行为以满足债权人利益的是义务主体(二)债的内容1、债权：债权人请求债务人为特定行的权利2、债务：债务人根据债的关系的规定为特定行为的义务3、债的相对性：在债的关系中，债权与债务总是相对应的(三)债的客体债的客体是债权债务共同指向的对象，习惯上又可称为债的标的债的客体为给付，给付应具备的条件：合法，即不为法律所禁止可能，给付行为须为可能，以不可能之行为为给付者不发生效力确定，给付行为须确定，以不确定之行为为债的标的，债权债务的内容就无法确定二，债的种类(选，判)(一)合同之债和非合同之债合同之债(任意之债)：基于当事人之间订立的合同而发生的债，为合同之债非合同之债：又可称为法定之债，是指根据法律的规定，因某一法律事实的发生，在特定当事人之间产生的债权债务关系、包括：侵权之债，不当得利之债和无因管理之债(二)特定物之债和种类物之债特定物之债是指以特定物为标的物的债2、种类物之债是指以种类物为标的物的债(三)单一之债和多数人之债单一之债：是指债权人，债务人各为一人的债多数人之债：是指债权人，债务人一方或双方是多数人的债(四)按份之债和连带之债按份之债：是指几个债权人或债务人各自按一定份额(等份或不等份)享有债权或承担债务的债连带之债：是指债的多数主体之间有连带权利义务关系的债(五)简单之债和选择之债简单之债：债的给付只有一种，当事人无可选择的债选择之债：在数种给付中，当事人可以从中选择一种的债(六)主债和从债主债：是指能够独立存在的债2、从债：是指从属于主债，其效力受主债影响的债案例甲厂因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同、双方商定，乙厂在一个月内筹集0号或10号柴油10吨供给甲厂，每吨单价为1200元、合同生效后，甲厂按合同约定支付了2000元定金，乙厂也在合同生效后的第25天，依约定向甲厂发运了0号柴油10吨、因当时气温下降，0号柴油无法投入使用，故甲厂要求乙厂改供10号柴油或者退货、乙厂认为其所供0号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换;同时要求甲厂依约支付货款，不能退货、[问题]1，本合同所生之债是简单之债还是选择之债?为什么?2，甲厂要求乙厂换货或退货的理由能否成立?为什么?55第二节债的发生，变更和消灭一，债发生的主要原因1、合同2、侵权行为3、不当得利4、无因管理5、遗赠6、单方允诺7、拾得遗失物8、自助行为9、缔约过失二，债的变更(一)债的内容变更1、具备以下条件当事人之间原已存在债的关系当事人之间原有债的关系和变更后债的关系均为有效2、变更方式：依法律规定而变更依法院的裁判或仲裁裁决而变更依当事人协议而变更(二)债的主体变更概念：债务人或债权人的变更实质：发生债权或债务的转移种类：A、债权转让：概念：不改变债的内容，债权人将其债权全部或部分转移给第三人享有不得转让之债权：(选，判)一是根据合同性质不得转让的债权不得转让，基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣，委托，租金，专为特定债权人利益而存在的债权(授课，画肖像，演出)二是当事人约定不得转让的债权不得转让三是依法律规定不得转让的债权不得转让;须通知债务人才能对债务人发生效力，但不必经得债务人同意债务人对债权人享有的抗辩权(如时效抗辩)可以对抗受让人例：依法不得转让的债权有()A、赌博之债B、保证债权C、可撤销合同的债D、租金ADB、债务转移概念：又称债务承担，指不改变债的内容而发生债务人的变更免责的债务承担：是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部转移给第三人负担、须经债权人的承认，才能发生债务承担的效力并存的债务承担：是指债务人不脱离债的关系第三人又加入债的关系，与债务人共同承担债务C、债权债务的概括转移①概念：是指当事人享有的债权和承担的债务一并转移于第三人享有和承担②继承，企业合并，合同承受56第三节不当得利一，不当得利的概念：★★★简答：概念和构成条件)(是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益的法律事实、二，不当得利的构成要件1、须一方获得利益2、须他方受到损害3、获得利益与受到损害之间须有直接因果关系4、获得利益没有法律上的根据三，不当得利之债的效力受益人是善意的返还利益的范围以利益的存在部分为限;如果利益已不存在，则可以不负返还的责任受益人是恶意的即受益人取得利益时明知没有合法根据而仍然加以接受，则应负全部返还的责任受益人在受益时不知情，以后又知情则可以知情的时间为界，此前此后分别按不知情和知情决定其应负返还责任的范围四，不适用不当得利的情形(★选，判)1、给付基于道德上的义务2、期前清偿3、明知不欠债而清偿4、基于不法原因的给付5、其他例：不适用不当得利的情形有A、养子女对生父母虽无赡养义务而赡养B、债务人提前清偿债务C、请求赢家返还因赌博所给付的金钱D、用金钱收买杀手，因未获成功而要求返还金钱ABCD案例刘某，以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问此牛、几天后，其妻劝刘某将此牛卖掉、以免惹出麻烦，刘某便以自己的牛为名，去村委会开出证明，到市场上将牛以1200元的价格出卖给邻村的王某、一天，此牛被失主李某发现，便要求王某返还、王某称牛是从刘某处买的，并有证明为据，拒不交牛、于是李某便找到刘某，要求其返还卖牛所得的1200元、刘某认为牛又不是他偷的，也不是拣的，而是自己跑来的，合理合法，拒不承担责任、李某只好诉到法院，要求刘某返还卖牛所得1200元、[问题1，刘某的行为是什么性质的行为?2，法院是否应支持李某的诉讼请求57第四节无因管理一，概念(★★★简答：概念和构成要件)是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受到损失而进行管理或者服务的行为二，构成要件1、须为他人管理事务，但不包括公益事业2、须有为他人谋利益的意思3、须无法律上的根据三，无因管理之债的效力管理人享有请求偿还因管理事务所支出的必要费用的权利;2、本人负有偿付该项费用的义务例：适用无因管理的情形是()A、代人保管财物B、窃贼管理赃物C、打扫公共场所D、抢救落水儿童D一，合同的概念和特征合同是当事人之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议、法律特征1、合同是一种协议，属于双方或多方民事法律行为2、合同的目的是设立，变更或终止一定的民事法律关系3、合同的当事人地位平等婚姻，收养，监护等有关身份关系的协议不适用合同法的规定、二，合同的种类有名合同和无名合同要式合同和不要式合同单务合同和双务合同为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同只能为其设定权利，不得为其设定义务;第三人拒绝接受的，该权利归缔约人所有、主合同和从合同诺成合同与实践合同例：为第三人利益订立的的合同，在第三人拒绝接受的情况下，该合同所设立的权利由谁享有A、主管部门B、第三人C、订约人D、对方当事人C第二节合同的订立一，合同订立概述(一)合同订立的概念(二)合同的条款：由当事人约定(三)合同的形式口头形式：书面形式：合同书，信件，数据电文、数据电文又包括电报，电传，传真，电子数据交换和电子邮件，公证，认证，鉴证二，要约与承诺(简答：概念和条件;论述)(一)要约要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示、发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人具备条件：须是特定的当事人的意思表示须向特定的受要约人发出(悬赏广告，自动售货机售卖商品，公共汽车驶入站台载客)须具有缔约目的，表明经受要约人承诺即受要约的约束要约的内容须具体确定，具备足以使合同成立的主要条款3、生效：要约自到达受要约人时生效要约一经生效，要约人即受该要约的约束要约生效后，即取得承诺以成立合同的权利4、失效要约被拒绝要约的撤回：撤回的通知应在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人要约的撤销：①撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人;②要约规定了承诺期限或以其他方式明示要约不得撤销;③受要约人有理由认为要约不可撤销，并已为履行合同作了准备工作的，要约人不得撤销要约承诺期限届满受要约人对要约的内容作出实质性变更(二)要约邀请(选，判)是指一方希望他人向自己发出要约的意思表示情形：寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告例：属于要约的是()A、公共汽车进入站台载客B、商店明码标价出售商品C、档案馆展出珍贵历史档案D、悬赏广告ABD案例甲集团公司准备建一栋办公大楼，乙建筑公司在得知此情况后、就向甲公司发出一份详细的书面要约，并在要约中注明："请贵公司于6月20日前答复，否则该要约将失效、"甲公司于6月22日向乙公司发出承诺，但其后未得到乙公司的答复、[问题、若乙公司发出要约后想撤销该要约，其是否能行使撤销权?2、甲公司发出的承诺属于什么性质?(三)承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示具备条件：承诺须由受要约人作出承诺须向要约人作出承诺的内容须与要约的内容一致(如做出实质性变更，则为新要约)承诺须在承诺期限内作出承诺应以通知的方式作出，也可以行为的方式作出承诺在生效前，受要约人可以撤回承诺，以阻止承诺发生法律效力;承诺不能撤销例：下列选项中，乙的哪种行为构成我国《合同法》规定的承诺?A、甲向丙发出要约，乙得知后向表示接受甲在要约中规定的条件B、甲向乙发出要约，要求乙在接到要约后7天内给与答复，越期未答复则视为承诺乙未按期答复C、甲在报纸上刊登广告称欲购者请速与本公司联系，乙打电话给甲订购若干D、甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书、乙汇款给甲、D三，合同订立的特殊法律要求(一)格式条款(简答)是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款特征：①由当事人一方为重复使用而预先拟定;②内容具定型化有的特定;③订约双方当事人地位不平等对格式条款的规制：①提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明②格式条款具有免除提供格式条款一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效;③对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款、四，合同的成立(一)合同成立的条件订约主体存在双方或多方当事人订约当事人对主要条款达成合意应具备要约和承诺阶段(二)合同成立的时间，地点原则上，承诺生效时合同成立采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或盖章时成立，双方当事人签字或盖章的地点即为合同成立的地点采用合同书形式订立合同，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立、对方接受履行的时间和地点为合同成立的时间和地点采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点五，缔约过失责任(简答，论述：概念，构成要件，法律后果)缔约过失责任，是指当事人一方因于缔约之际具有过失，导致合同不成立，无效或被撤销，而对他方承担的损害赔偿责任情形：假借订立合同，恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;泄露或者不正当地使用商业秘密有其他违背诚实信用原则的行为构成条件：须存在合同不成立，无效或被撤销的事实须当事人一方有过失，即对合同不成立，无效或被撤销具有主观过错;须他方遭受损失，即他方由于合同不成立，无效或被撤销而遭受财产损失，包括直接损失和间接损失;须他方所受损失与一方之过失行为之间有因果关系缔约过失责任的法律后果有过错的一方应当赔偿他方受到的损失，双方都有过错的，各自对他方承担责任赔偿范围：信赖利益的损失，包括：缔约费用;准备履行合同所支出的费用;丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失例：可以适用缔约过失责任的情形有()A、未进行附随的售后服务B、泄露对方商业秘密C、合同未有效成立D、未尽如实告知的义务BCD61第三节合同的效力一，合同的效力概述(一)合同效力的概念是指依法成立的合同所产生的法律后果表现：依法成立的合同在当事人之间设定一定的权利，义务关系;依法成立的合同对当事人具有法律拘束力依法成立的合同，当事人一方违反合同，不履行所承担的义务(二)合同的成立与生效在一般情况下，合同成立的时间即是合同生效的时间某些法律，行政法规对合同生效有特别规定，要求办理审批，登记手续的，合同须经批准或办理登记手续才能发生效力(三)影响合同效力的因素民事行为能力意思表示内容(四)合同生效的要件——见民事法律行为生效的要件二，限制民事行为能力人所订立合同的效力在其行为能力范围内订立的合同，即与其年龄，智力，精神健康状况相适应而订立的合同，依法可以成立超出其行为能力而订立的合同，事先征得其法定代理人同意的，依法可以成立、事先未征得其法定代理人同意的，经法定代理人追认后，有效成立、既未事先征得法定代理人的同意，又未得到法定代理人事后追认，限制行为能力人超越其行为能力而订立的合同无效、纯获利益，不负担义务的合同，无须法定代理人的追认亦可有效成立、三，无权代理人和表见代理人所订立合同的效力(一)无权代理行为人没有代理权或者超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同效力：原则上对被代理人不发生效力，由无权代理人承担责任经被代理人追认，代理行为有效，合同可以依法成立相对人享有催告权(二)表见代理(★★★简答：概念和构成要件)是指行为人无代理权而以本人的名义为代理行为，但因本人的原因足以使相对人相信行为人有代理权，本人须对行为人的代理行为承担与其授权代理相同的责任构成条件：须存在行为人无代理权须客观上有使相对人信赖行为人有代理权之情形须相对人行为时为善意且无过失四，法定代表人，负责人越权订立合同的效力如相对人知道或者应当知道法定代表人，负责人超越权限而订立的合同，该代表行为无效，如相对人不知道或者不应知道法定代表人，负责人超越权限而订立的合同，该代表行为有效五，无处分权人处分他人财产所订立合同的效力无处分权人处分他人财产，经权利人事后追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，合同有效2、善意取得例：甲因出国将一幅古画交给乙保管，乙将古画挂于自家墙上供来客欣赏、时间长了使得所有人都以为该画属于乙所有、一日客人丙提出购买该画、乙觉得价钱高便卖给丙、下列表述正确的是()A、乙处分该画的行为无效B、甲有权要求丙返还该画C、甲有权要求乙赔偿损失D、甲不能承认乙行为有效C62第四节合同的履行一，合同履行合同履行，是指合同当事人按照合同的约定或法律的规定实施一定的行为合同履行的原则：全面原则诚实信用原则二，合同履行的内容履行主体：是指履行合同义务和接受履行的人履行标的：指债务人履行义务，债权人接受履行的对象，如交付的标的物，完成的工作，提供的劳务，支付的价款履行地点：①给付货币的在接受货币一方所在地履行，即在债权人所在地履行;②交付不动产的，在不动产所在地履行③其他标的，在履行义务一方所在地履行，即在债务人所在地履行履行期限履行方式三，同时履行抗辩权(★★★简答：概念和成立条件)是指在双务合同中，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利(一)成立条件：须当事人双方基于同一合同互负对价的债务双方互负的债务均届至清偿期当事人须无先履行之义务对方当事人未履行其债务或未适当履行其债务(二)效力由此导致合同的迟延履行，责任应由对方当事人承担四，先履行抗辩权(★★★简答：概念和成立条件)是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有拒绝其履行要求的权利(一)具备条件：须合同双方当事人互负债务先履行方债务均已届清偿期两个债务之间有先后履行顺序先履行一方未履行或履行债务不符合约定(二)效力：后履行方可以中止自己的债务先履行方采取补救措施变为适当履行，后履行方应恢复履行五，不安抗辩权(★★★简答：概念和成立条件)是指在双务合同中，应先履行债务的一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形，可能危及其债权时，在后履行方未履行其债务或提供担保前，有拒绝先履行自己债务的权利(一)情形：(★★选)经营状况严重恶化转移资产，抽逃资金，以逃避债务丧失商业信誉有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形(二)成立条件主张不安抗辩权的一方须有先履行之义务须对方于合同成立后有财产状况恶化等情形须对方财产状况恶化导致其丧失或可能丧失履约能力须对方未履行债务或未提供担保(四)效力先履行方有权中止履行自己之债务，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，主张不安抗辩权一方有权解除合同同时履行抗辩权债务履行顺序双方当事人先履行抗辩权后履行方不安抗辩权先履行方债务履行顺序同时履行，没有先后顺序双方当事人债务均至清偿期有先后履行顺序有先后履行顺序适用条件先履行方的债务届至清偿期64行使程序拒绝履行拒绝履行先中止，后解除六，合同之债的保全：简称合同的保全，是指债权人为防止债务人的财产不当减少，致使其债权实现遭受困难而采取的保全债务人责任财产的法律制度(一)代位权(★★★简答：概念和成立条件)代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利成立条件：须债务人对第三人享有到期债权须债务人怠于行使权利须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害须债务人对第三人的权利非专属性权利和强制性权利3、效力：行使代位权的必要费用由债务人承担第三人向债权人履行清偿义务债权人与债务人，债务人与第三人的之间相应的债权债务关系消灭案例甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年、借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息、但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款、为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款、[问题]1，法院是否应支持乙商业银行的请求?2，若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担?(二)撤销权(★★★简答：概念和成立条件)是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利具备条件：须债务人有财产处分行为须债务人之财产处分行为危害到债权债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权的，债权人能证明受让人知情时，享有撤销权程序：诉讼程序债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使债务人的行为发生之日起5年内行使第五节合同的变更和解除一，合同的变更(一)广义和狭义之分(二)两种情况：双方协商变更合同内容依法律规定而变更合同内容二，合同的转让——参见债权转让和债务转移二，合同的解除(一)合同解除的概念(★★★简答：概念和特征)是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，提前终止合同效力的行为特征：以有效成立的合同为前提须具备法定条件或约定的条件要有解除的行为具有溯及力，使基于合同发生的债权债务关系消灭(二)合同解除的条件1、约定解除：当事人双方协商一致双方当事人约定了一方解除合同的条件法定解除不可抗力致使不能实现合同目的;预期违约;迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;根本违约;法律规定的其他情形(三)解除权的行使解除权是形成权，只要解除权人一方的意思表示即可成立，通知到达对方时解除须在法律规定或当事人约定的期限内行使(四)合同解除的效力合同解除具有溯及力尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据情况可以恢复原状的，当事人可以要求恢复原状第六节一，清偿二，抵销法定抵销约定抵销(一)法定抵销(★★★简答：概念和条件)法定抵销是指互负债务的双方当事人根据法律的规定将双方的债务相互冲抵，以使双方的债务在对等额内消灭的法律行为条件：须二人互负债务，互享债权，且双方的债权债务均为合法有效须双方债务标的物种类，品质相同;须双方债务均到履行期;须双方债务均非不得抵销之债务(侵权之债，专属于人身的债务)(二)约定抵销也称合意抵销无论标的物种类，品质是否相同，都可以抵销三，债的提存(简答：概念，原因，条件，效力)是指由于债权人的原因而无法向其交付履行的标的物时，债务人将该标的物交给提存机关以消灭债务的行为原因：债权人无正当理由拒绝受领债权人下落不明;债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人;法律规定的其他情形条件须有因债权人方面的原因而使债务难以履行须标的物适宜提存须经法定程序进行4、效力：标的物提存后，债务人的债务归于消灭，其从属债务也归于消灭;提存的标的物的毁损灭失的风险由债权人承担;提存期间标的物的孳息归债权人所有，提存费用也由债权人负担;提存后，债权人可以随时向提存机关领取提存债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物在扣除提存费用后为国家所有(五)债的免除(六)债的混同混同的原因：企业合并，继承，债权人和债务人之间因转让债权或者转移债务66第六节合同的担保一，合同担保概述合同的担保是指对于已经成立的合同关系，为促进债务人履行债务，确保债权人实现其债权的法律制度、合同担保方式为保证，抵押，质押，留置和定金种类1、约定担保2、法定担保3、人的担保4、物的担保二，保证(简答：概念和有效要件)保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为(一)保证的设定条件保证人是合同以外的第三人，保证人必须符合法定条件国家机关，除经国务院批准为外国政府和国际经济组织贷款进行转贷外，不得为保证人;学校，幼儿园，医院等以公益为目的的事业单位，社会团体，不得为保证人;企业的分支机构未经法人书面授权的，也不得为保证人须保证人与债权人达成合意且意思表示真实、须主合同合法有效、应当以书面形式订立保证合同，口头保证无效(三)保证的方式一般保证只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法申请强制执行，债务人确实无力偿还债务时，保证人才承担保证责任、连带保证时当债务人不履行到期债务时，保证人应承担代为履行的责任，债权人有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任、(四)保证的效力一般保证：债权人须在合同约定的保证期间(如未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月内)对债务人提起诉讼或者仲裁，否则保证人免除保证责任连带保证：债权人须在合同约定的保证期间(如未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月内)有权要求保证人承担责任，否则保证人免除保证责任保证人对债权人承担保证责任后，取得代位求偿权案例1995年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同、合同约定还款期为两年，丁某为王某还款的保证人、1996年4月，王某还给胡某2万元，1996年6月，王某因急需资金，又向胡某借款4万元，并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未告知丁某、两年期满，王某无力偿还所欠6万元欠款、因此，胡某请求丁某偿还借款、[问题1，丁某是否负有偿还借款的责任?2，丁某应偿还多少借款?3，丁某偿还借款后能否向王某追偿?案例甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电、合同约定，甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后三个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围、提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁将公司、对此，丙公司完全不知情、至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结、于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任、丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任、双方为此发生争议，乙公司诉至法院、[问题]1、丙公司保证担保的范围应如何确定?2、甲公司转让债务的行为是否有效?为什么?3、丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?三，定金(★简答：概念和特征)定金，是指为担保合同的履行，当事人一方在订立合同时或合同订立后履行前支付给对方一定数额的金钱特征定金担保是合同当事人一方向对方给付定金担保债权实现的担保方式。定金是双方当事人的相互担保，具有双向性、在定金担保中，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回;给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金定金担保属于金钱担保、定金的效力定金合同：要式合同，实践合同、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%、定金是合同履行的担保方式，当事人一方如违反合同，应当承担定金责任、预付款则不具有担保合同履行的作用，当事人违反合同并不承担失去预付款或者双倍返还预付款的责任，而是依法承担违约金或赔偿损失的责任案例甲公司与乙公司于1996年10月签订一买卖钢材的合同，总价值13万元，并约定甲公司于1996年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了2、5万元的定金、合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货、于是，乙公司要求甲公司返还定金、[问题1、甲公司和乙公司约定的定金是否有效?2、乙公司可以向甲公司请求返还多少金额?68第七节几类主要的合同一，买卖合同买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同、买卖合同的特征(选，判)双务，有偿合同诺成合同不要式合同买卖合同的种类、分期付款买卖，凭样品买卖，试用买卖，招投标买卖，拍卖，易货合同适用买卖合同的有关规定、(一)买卖合同当事人的权利和义务、出卖人的权利和义务、①向买受人交付标的物并转移标的物的所有权、②物的瑕疵担保责任指物的出卖人就物本身的瑕疵所担负的担保责任、卖人对物的瑕疵担保包括价值瑕疵担
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