民法学学习计划、第六回 用益物权、担保物权、占有

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第六回 用益物权、担保物权、占有
可能考到的简答题、论述题？
用益物权的概念和特征？
地役权的概念和特征 ？
相邻权和地役权的区别？
抵押权的概念和特征？
留置权的概念和特征？
留置权的成立条件？
论述抵押人和抵押权人的权力和义务？

第六回 用益物权、担保物权、占有
可能考到的简答题、论述题？
用益物权的概念和特征？
地役权的概念和特征 ？
相邻权和地役权的区别？
抵押权的概念和特征？
留置权的概念和特征？
留置权的成立条件？
论述抵押人和抵押权人的权力和义务？
    一、用益物权的概念 （★简答：概念和特征）
    用益物权是指对他人所有的动产和不动产，依法享有占有、使用、收益，以取得物的使用价值 的权利
    特征
    用益物权属于他物权、限制物权
    用益物权权利内容为对于标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分权。
    用益物权为独立物权，无物上代位性。而担保物权不然。
    用益物权的客体应限于不动产
    第二节  土地承包经营权
    一、土地承包经营权的概念、特征
    （一）概念：
    《物权法》第125条明定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产
    （二）特征：
    主体：原则上应是本集体经济组织的成员——发包方和承包方
    客体：农用地（包括耕地、林地、草地等）；一般集体所有的土地；国家所有的农用地（不包括宅基地）
    内容：包括占有、使用、收益 ——没有处分权
    二、土地承包经营权的设立
    农村土地的承包经营权通过订立承包合同的方式确立的
    土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，不以登记为设立要件，但登记是对抗要件
    流转方式：转包、出租、互换、转让，不包括转让、出租、入股、抵押（主要为“四荒土地——荒沟、荒滩、荒山、荒丘”）等方式
    三、土地承包经营权的内容
    （一）承包方
    权利：享有土地的使用、收益权，生产经营自主权，流转权以及物上请求权
    义务：
    维持土地的农业用途；
    保护和合理利用土地；
    不得将耕地抛荒，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设
    （二）发包方
    权利 ：
    监督土地承包经营权人依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地
    制止土地承包经营权人损害承包地和农业资源的行为
    土地承包经营权人转让、抵押承包地应征得发包方的同意
    依法撤销土地承包经营权，收回承包地
    土地承包经营权合同约定承包费的，发包方有权收取承包费
    义务：
    不得非法变更、解除承包合同，不得擅自收回、调整承包地
    不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动
    依照承包合同的约定为承包方提供生产、技术、信息等服务
        土地承包经营权的消灭
        土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权。土地承包经营权作为一种用益物权，既有物权消灭的一般事由，如承包地被征用、使用价值丧失等，也有土地承包经营权的特定消灭事由，如承包方的提前交回、发包方的提前收回、承包期限届满等。  
        1．土地承包经营权的提前收回和交回。依照《物权法》和《承包经营法》的规定，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：（1）承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒；（2）承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。   
        2．土地承包经营权的期限届满  
       土地承包经营权是用益物权，土地承包经营权的期限届满，土地承包经营权就归于消灭，承包方应将承包地交回发包方。  
        3．承包地被征收
        国家基于社会公共利益的需要而征收集体所有的农村土地时，在该土地上设立的土地承包经营权当然消灭。但国家在征收土地承包经营的土地时，应当给予承包方充分的、合理的补偿。
        4．承包地使用价值丧失   
      承包经营之土地的使用价值丧失时，自然无从实现土地承包经营之目的，该项权利也就归于消灭。这里的“使用价值丧失”包括土地本身的灭失，也包括承包用途的丧失。
    第三节  建设用地使用权
    一、建设用地使用权的概念、特征
    是指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用、收益和利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利
    特征：
    用益物权
    主体为一切符合法定条件的自然人和社会组织
    客体是国有土地
    内容为在土地上建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施，以及对建设用地使用权的处分如出资、转让、抵押
    建设用地使用权具有排他性，在同一块土地上不允许有两个以上内容相同的建设用地使用权存在
    二、建设用地使用权的设立
    建设用地使用权自登记时设立，采登记要件主义原则
    建设用地使用权的设立方式
    出让 ：是指国家在国有土地上为受让人创设建设用地使用权，受让人向国家支付出让金的行为——商业、旅游、娱乐和商品房等经营性用地 以及同一土地有两个以上意向用地者的——可进入市场流通
    划拨：是指国家无偿在国有土地上为土地使用人创设建设用地使用权的行为——不可进入市场流通
    住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期
    建设用地使用权的期限
    土地使用权的期限，因土地使用权种类不同而不同。   
    通过土地划拨取得的土地使用权，法律没有规定期限。   
    通过出让取得建设用地使用权的，按照土地的不同用途，土地使用权出让的最高年限为：(1)居住用地70年；(2)工业用地50年；(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；(4)商业、旅游、娱乐用地40年；(5)综合或者其他用地50年。建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。  
    建设用地使用权的消灭   
        １．土地使用权的期限届满。   
        ２．在土地使用权的期限到期之前由国家收回，但收回的事由有严格限制，并且应当给土地使用权人以适当的补偿。   
        ３．土地使用权因土地灭失而终止。     
        ４．在房地产开发中，因迟延开发超过两年的，国家将无偿收回该土地使用权。《城市房地产管理法》第25条：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之n二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
    第四节  宅基地使用权
    一、宅基地使用权的概念、特征
    是指权利人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施的权利
    特征：
    主体：农村集体经济组织成员
    客体：集体所有的土地
    内容：宅基地使用权人有权在规划给个人的宅基地上建造房屋和其他建筑物，种植树木
    无偿取得
    二、宅基地使用权的设立
    登记对抗主义，
    农村村民一户只能拥有一处宅基地
    农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地，不予批准
    对宅基地使用权不得设定抵押
    重新分配宅基地的情形：
    自然灾害导致宅基地灭失的情况
    集体经济组织回收或者国家征用而使农民失去宅基地
    三、宅基地使用权的内容
    1.  宅基地使用权人的权利
    占有、使用权
    出租权，如果尚未建造住房，宅基地使用权人不得单独将宅基地出租给他人
    2.  宅基地使用权人的义务
    按照规定的用途使用宅基地
    不得擅自将宅基地挪作他用
    第五节  地役权
    一、地役权的概念、特征 （★★★简答：概念和特征）
    是指不动产的权利人，如所有权人或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而是利用他人不动产的权利
    “他人的不动产”为“供役地”，“自己的不动产”为“需役地”
    特征：
    主体：不动产的所有权人和使用权人
    内容：利用他人的不动产，并对他人的权利加以限制
    客体：他人的不动产
    具有从属性和不可分性：不得单独转让或抵押
    （二）相邻权和地役权的区别（★★简答：概念和区别）
    性质不同：地役权是一项独立的物权制度，属于用益物权；相邻权不是独立的物权制度，是所有权的延伸和限制
    产生依据：地役权依当事人之间订立的合同产生，且地役权可以办理登记；相邻权的依据是基于法律的直接规定，且相邻权根本无须登记
    内容不同：地役权有偿无偿均可；相邻权为无偿
    前提条件不同：地役权各方未必相邻，而相邻关系则必须以不动产的相邻为条件
    二、地役权的设立
    设立地役权只能采取合同的方式，既不存在法定地役权，也不得以单方行为（如遗嘱）设立地役权
    地役权合同一旦生效，地役权即产生，办理登记只是对抗要件
    地役权不得单独转让和抵押
    土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有人不得设立地役权
    三、地役权的内容
    （一）（需）地役权人
    地役权人的权利
    利用供役地的权利
    从事必要附随行为的权利
    取回工作物的权利
    物上请求权
    相邻权
    地役权人的义务
    尽量选择对供役地损害最小的地点及方法行使其权利
    依约定支付费用
    维持工作物以及允许供役地权利人使用工作物
    （二）供役地人
    供役地权利人的权利
    行使其对供役地的所有权或使用权
    使用地役权人在供役地上设置的工作物
    有权要求地役权人支付费用
    供役地权利人的义务
    容忍义务和不作为义务
    依据其受益的程度向地役权人支付一定的费用
        
    一、担保物权的概念
    担保物权是以担保债权为目的，即以确保债务的履行行为目的的定限物权。
    具有附从性、不可分性及物上代位性。
    担保物权具有以下特征：
        （1）担保物权具有从属性。担保物权是作为主债权的担保而存在。主债权债务合同无效，担保合同无效。
        （2）担保物权具有不可分性。担保物权的不可分性是指其所担保的债权的债权人就担保物的全部行使其权利。①主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。②担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。换言之，抵押物的全部，担保债权的各部分；抵押物的各部分，担保债权的全部。③主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。  
        （3）担保物权具有优先性。担保物权优先于债权受偿，在先的担保物权又比顺序在后的担保物权优先受偿。   
        （4）担保特权具有物上代位性。提供担保的标的物毁损灭失时，担保人对物的毁损灭失无过错，则担保人的该物获得的赔偿金、补偿金、保险金等可以视为担保财产，担保物权继续存在，此即担保物权的物上代位性。
        
        （二）担保物权的担保范围  
        我国《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照约定。
        对于抵押权和质权，约定优先适用。而留置权是法定的担保物权，其担保的债权范围仅限于主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
        （三）担保物权消灭的情形
        出现下列情形时，担保物权消灭：
        1．主债权消灭。主债权消灭，作为从权利的担保物权即终止，这是由于担保物权的从属性所决定的。   
        2．担保物权实现。无论债权是否得到全部清偿，只要已经实现了担保物权，担保物权也消灭。
        3．债权人放弃担保物权。债权人放弃担保物权，实际上是债权人抛弃物权。物权一旦抛弃，其权利消灭。
        4．法律规定担保物权消灭的其他情形。如担保物灭失且没有代位物存在的情形下，担保物权消灭。另外就质押权及留置权来说，如果丧失了标的物的占有，则权利消灭。
一)抵押权的概念与特征☆☆
    抵押权是债务人或第三人不移转财产的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人有权依照法定程序就财产优先受偿的权利。抵押权作为一种担保物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。其特征表现为：
    1．抵押权是一种从属于债权的担保物权，抵押权的存在、转移和消灭均从属于债权，具有从属性。
    2．抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权。作为抵押权客体的财产，必须是债务人或者第三人所有的或者依法有权处分的，对自己无所有权或者无处分权的财产不得设定抵押权。作为抵押的财产可以是不动产也可是动产，都必须是确定的、有具体指向的，比如某栋房屋、某宗土地等。财产不特定，无法登记和支配。
    3．抵押权是不转移标的物占有的担保物权。
    4．抵押权具有具有不可分性。债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利，具体表现在两方面：一是债权人在全部债权受清偿前，可以对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。
    5．抵押权并不因抵押物的灭失而消灭，具有物上代位性。
    (三)抵押权的设立
    1．抵押权的标的   
    抵押权的标的，习惯上称为抵押物，它是指债务人或第三人提供担保的财产。下列财产可以作为抵押物：   
    (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物。   
    (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。   
    (3)抵押人依法有权处分的国有土地的使用权、房屋和其他地上定着物。
    (4)抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产。  
    (5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
    (6)依法可以抵押的其他财产。   
    据我国法律规定，下列财产不得抵押：☆☆   
    (1)土地所有权。    .
    (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的除外。
    (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。   
    (4)所有权、使用权不明或有争议的财产。
    (5)依法被查封、扣押、监管的财产。
    (6)依法不能抵押的其他财产
    2．抵押合同的内容   
    当事人签订的抵押合同一般应当包括以下内容：
    (1)被担保的主债权的种类和数额。
    (2)债务人履行债务的:期限。
    (3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属。
    (4)抵押担保的范围。抵押权所担保的范围包括原债权及利息、抵押权实现费用、违约金和损害赔偿金。对于抵押担保的范围，当事人可以有特别约定。
    (5)当事h人认为需要约定的其他事项。
    3．抵押登记
    (1)必须办理抵押物登记的财产
    根据《担保法》的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效：
    ①无地上定着物的土地使用权，其登记部门为核发土地使用权证书的土地管理部门；
    ②城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物，其登记部门为县级以上地方人民政府规定的部  门。但县级以上地方人民政府对登记部门未作规定的，当事人在土地管理部门或者房屋管理部门办理了抵押物登记手续，该抵押应为有效；
    ③林木，其登记部门为县级以上林木主管部门；
    ④航空器、船舶、车辆，其登记部门为运输工具的登记部门；
    ⑤企业的设备和其他动产，其登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。
    (2)自愿办理抵押物登记的财产
    当事人以上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在的公证部门。当事人不办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效，但不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提交主合同和抵押合同以及抵押物所有权或使用权证书等文件或其复印件。
    (四)抵押人与抵押权人的权利和义务 ☆☆
    1．抵押人的权利
    抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。行使上述权利要受到已设定的抵押权的影响：   
    (1)抵押人在一般情况下仍然收取抵押物的孳息，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。   
    (2)抵押人的处分权。   
    ①仍可就抵押物为他人设定抵押权。   
    ②抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物未经抵押权人同意，转让无效。但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。(注意《物权法》191条对《担保法》的修改)
    （3）抵押期间，抵押人经抵押权人同意，可以转让抵押物，但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。  
   2．抵押权人的权利  
    (1)抵押权的保全   
    在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权y在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。
    (2)抵押权的处分。抵押权人可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保。但抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。
    (3)优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖后的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以提起诉讼。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
    (五)抵押权的实现
    1．抵押权实现的要件
    抵押权的实现，必须具备以下要件：
    (1)须抵押权有效存在。
    (2)须债务已届清偿期。
    2抵押权实现的方法
    (1)拍卖 (2)折价 (3)变卖
    3．抵押权实现的顺位 ★
    如果同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
    （1）抵押权的一般清偿顺序是指抵押权人就抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先于一般债权人受偿的权利。
    （2）一物之上存在多个抵押权的，其清偿顺序如下：一是抵押权都已登记的，按照登记的先后
顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；二是抵押权已登记的先于未登记的受偿；三是抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
    （3）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
    （4）以招标、拍卖的方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
    当抵押权与其他物权并存时，也存在位序问题：
   （1）抵押权与质权并存。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
    （2）抵押权与留置权并存。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
   （3）抵押权与其他权利并存。如果同一财产有抵押权与《合同法》第286条规定的优先受偿权并存时，《合同法》第286条规定的建筑承包人优先受偿权优先于抵押权。   
    如果同一债权有多个抵押权的，抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。如果债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院免除其应当承担的担保责任。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿。
    1．最高额抵押   
    最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的权利。  .
    具有以下特征：（1）是为将来发生的、不特定的债权设定的抵押权。（2）预定最高担保限额。实际发生的债权额超过最高担保限额的，以最高限额为准，超过部分不享有担保，不具有优先受偿权；实际发生的债权额在最高限额以内的，以实际发生的债权额为准。（3）适用范围上具有限定性。最高额抵押主要适用于一定期间内连续发生的y买卖、借款合同等的抵押担保。（4）除当事人另有约定外，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。
    2.浮动抵押   
    所谓浮动抵押，就是指民事主体以自己现有的以及将来拥有的动产抵押，在债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿的抵押制度。《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
    浮动抵押的抵t押财产在下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。  h
    对于浮动抵押，掌握以下几点：
    1.浮动抵押的抵押人只能是商主体，纯粹的自然人不能设定浮动抵押。根据《物权法》的规定，只有企业、个体工商户和农业生产经营者才能成为抵押人，设定浮动抵押。
    2.浮动抵押是就现有的或者将有的动产设定的抵押。浮动抵押的财产只能是动产，不动产上没有浮动抵押的设立。
    3.浮动抵押采登记对抗主义。抵押权在抵押合同生效时设立，而非以登记为设立要件。但是如果没有办理登记，则不得对抗善意第三人。
    4.虽然有浮动抵押的设定，但是抵押权人仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵
    (一)质权的概念与特征 ☆☆   
    质权，是指债务人或第三人将特定的财产交由债权人占有，或者以财产权利为标的，作为债权b
的担保，在债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权以该财产折o
价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。债务人或者第三人交由债权人占有的特定财产，称为a
质物；债权人称为质权人，而提供特定财产出质的人称为出质人。作为担保物权的一种，质权也具t
有不可分性、物上代位性和物上请求权。质权独有的特征是：
    (1)质权的标的物只能是动产和权利，而不能是不动产。
    (2)质权是以债务人占有质物为要件的担保物权。质权以出质人移交质押的财产占有为成立要8
件，也以债权人占有质押财产为存续要件，质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人，
人民法院不予支持。
    (3)质权是为担保债权的履行而设定的，它是从属于主债权的担保物权。在债务人不履行债务时，质权人可以就质物优先受偿。  
    （二）动产质权；   
    1．动产质权的概念   
    动产质押是以动产作为标的物的质押。《物权法》第208条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
    2．动产质权的设立
    （1）出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同的内容应当包括如下条款：被担保的主债权种类，数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时间；当事人认为需要认定的其他事项。质押合同不完全具备上述内容时，当事人可以事后补正。
   （2）移转动产的占有。动产质押，仅有质押合同的生效并不能发生质权，只有出质人将出质的动产移交给债权人占有，质权才能成立。在质押期间，质权人也必须控制质押物的占有。对于标的物的移转占有要注意以下几点：
    ①根据《物权法》的规定，标的物的占有移转是质权设立的条件，但不是质押合同的生效条件，故动产质押合同不再是实践合同。
    ②出质人代质权人占有质物的，质押没有设立。债务人或者第三人未按合同约定的时间移交质物的，质权不能成立。但债权人可以要求质押合同的相对人承担违约责任。
    ③因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
    ④出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
    ⑤质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
   （3）流质条款无效。和抵押合同一样，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。如有这样的条款，则该条款无效，但该条款无效不影响质押合同其他部分的效力。
    第一，质权的生效时间问题。质权的生效时间不是质押合同的订立时间，而是出质人交付质押财产的时间。出质人以间接占有的财产出质的，自书面通知送达占有人时视为移交。
    第二，质物问题。禁止转让的动产不得出质。一般认为，禁止流通物不得出质，但限制流通物可以出质。盗赃物不得出质，已经被查封、扣押的动产不得出质，遗失物一般不得出质。
    第三，质权中的交付问题。
    （1）出质人根据合同约定应当交付质物，拒绝交付的，质权人依据质权合同可要求交付质物；造成损失的，可要求损害赔偿；  
    （2）质权人交付的质物，与合同约定的质物不一致的，以实际t交付的质物为质押财产，质权存在于实际交付的质物上，而不是存在于合同约定的质物上；
    （3）出质人交付质物以后，质权人经出质人请求，又将8该质物返还给出质人的，质权仍然存在于该返还财产上，但不能对抗善意第三人；   
    （4）出质人的财产在第三人的控制之下，出质人与质权人签订合同后，自出质人通知到达该第三人时，质权发生效力，即质权中的交付承认指示交付。
    （1）出质人的权利
    ①出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。
    ②债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。
    ③出质人如是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债权或因质权实行丧失质物的所有权时，有权向债务人追债。
    （2）质权人的权利
    ①占有质物。对质物的占有，既是质权的成立要件，也是质权的存续要件，质权人有权在债权受清偿前占有质物，并以质物的全部行使其权利。质权人将质物返还给出质人后，即不能以其质权对抗第三人。但是，因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
    ②收取孳息。质权人有权收取质物的孳息，但质权合同另有约定的除外。质权人收取的孳息应当先冲抵收取孳息的费用，其次用于主债权的利息、主债权的清偿。
    ③质权的保全。质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议，将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权，或向与出质人约定的第三人提存。    m
    ④优先受偿。质押权人可以将质押物变卖、折价、拍卖，对其价款优先受偿以实现自己债权。
    (5)转质权。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效。质权人对于因转质而发生的损害承担赔偿责任。
    三）权利质押    b
    1．权利质权概念    o
    权利质押指以可转让的权利为标的物的质权。《物权法》和《担保法》将权利质押与动产质押共同规定在质押中，仅就权利质押作了一些特殊规定，未对权利质押的一般问题作出规定。因此，权利质押本身未作特殊规定的，应适用动产质押的有关规定。  .
    2．权利质押的标的    8
    权利质押的标的为权利，但不是任何权利都可以作为权利质押的标的。能够作为权利质押的标的应当具备下列条件：（1）必须是财产权。人格权、身份权不得作为权利质押的标的。如著作权中的财产权可以作为权利质押的标的，但著作权y中的人身权则不可以作为权利质押的标的。（2）必须是可以让与的权利。设定权利质押的目的在于就该权利受偿，因此如果权利不能让与，则不能设定权利质押。如发起人持有的公司股份在n特定时期内不可以转让，因此在该时期内不能将这些股份作为权利质押的标的。    a
    根据《物权法》第223条的/规定，可以作为权利质押的权利有：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。    p
    注意：必须是可以转让的基金份额、股权、知识产权中的财产权，才可以作为权利质押的标的。
       （一)留置权的概念和特征☆★
        留置权是指按照合同约定占有债务人财产的债权人，在债务人不按期履行债务时，留置其占有物以担保债权实现的权利。在留置权法律关系中，享有留置权的债权人称为留置权人，其留置的财产称为留置物。 作为一种担保物权，留置权具有与抵押权、质权不同的法律特征：
        1．留置权是一种法定担保物权。留置权是在符合一定的条件下，依照法律的规定产生的，无需当事人的约定。
        2．留置权以债权人占有债务人财产为成立要件和存续要件。占有是发生留置权的前提，只有债权人事先占有了债务人的动产，才会发生留置的问题。
        3．留置权具有留置和担保的双重效力。留置效力是指留置权人可以持续占有留置物，并对抗债务人和第三人的请求。    m
        (二)留置权的取得 ☆☆    o
        留置权的取得，是基于法律规定。只有在符合法律规定的条件下，债权人才取得留置权。这些条件可以分为积极要件和消极要件。    .
        1．留置权取得的积极要件主要有以下几项：    o
        （1）须债权人占有债务人的动产。债权人须合法占有债务人的财产，其占有方式既可以是直接占有，也可以是间接占有。但单纯的持有，例如雇佣人操持家务，则其在工作中使用家中的器具，不能成立留置权。债务人代债权人占有留置物的，留置权不成立。债权人合法占有债务人交付的动产时，即使不知道债务人无处分该动产的权利的，债权人仍可以依法享有留置权。
        （2）须债权已届清偿期。债权人虽占有债务人的动产，但若债t权尚未届清偿期，因此时尚不发生债务人不履行债务的问题，故不发生留置权。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届清偿期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
        （3）须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系，才有留置权可言。但企业之间的留置除外。
        根据《担保法》第84条规定，只有在因保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同、部分委托合同等发生的债权，以及法律规定n可以留置的其他合同中，债权人才能行使留置权。债权人只有按照这些合同占有债务人的财产，才有可能发生留置行为。
      2.留置权取得的消极条件有以下几项：
      （1）对动产的占有不是因侵权行为取得。留置权的取得，以对债务人的动产的占有为前提，但其占有必须是合法占有。如果是因侵权行为占有他人的动产，不发生留置权。
      （2）对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。如留置他人的居民身份证，留置他人待用的殡丧物，都是违法的，债权人都不能为之。
      （3） 对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。债权人留置债务人的动产如果与其所承担的义务相抵触时h，亦不得为之。例如承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。
      【考点延伸】1.如何理解牵连关系？就我国的立法、司法实践看，留置权中的牵连关系则为债权与留置物占有取得之间的关联，即债权与标的物的占有取得是基于同一合同关系。在债权的发生与标的物的占有取得是因同一合同关系而发生，并且债务人不履行债务时，债权人有留置权。如承揽人因对承揽费的请求权而对承揽标的物有留置权。与其他国家的立法相比较，我国的这种做法对留置权的发生限制得较严，有必要对留置权的范围适当予以扩大，如对于债权与标的物的返还是基于同一生活关系的，亦应认为有牵连关系。由于留置权所担保的债权与留置物有牵连关系，故而与留置权有牵连关系的债权，都在留置权所担保的范围之内，包括原债权、利息（包括迟延利息）、实现留置权的费用及因留置物的瑕疵给留置权人造成的损害赔偿请求权。而留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物、孳息和代位物。
        (三)留置权人与债务人的权利和义务
        1．留置权人的权利
        (1)有权继续占有并拒绝交付标的物。如果留置物是可分物，债权人只能留置与自己的债权额相当的部分，其余部分仍应交付给债务人。
        (2)收取孳息。债权人可以收取留置物产生的孳息。收取的孳息，应先抵充收取孳息的费用，然后清偿利息，最后是清偿原债权。
        (3)请求偿还费用
        (4)就留置物优先受偿。债权人在债权已届清偿期而未受清偿时，即可留置标的物，经过一定期限债务人仍不履行债务时，债权人可以就留置物受偿其债权。    m
        2．留置权人的义务    o
        (1)保管留置物。债权人须依善良管理人的注意保管留置物，冈其过失导致留置物毁损灭失的，应当对债务人负赔偿损失的责任。    .
        (2)返还留置物。在留置权所担保的债权消灭时，债权人应返还留置物于债务人。
        3．留置物所有人的权利和义务    a
        留置物所有人并不因为债权人的留置而丧失留置物所有权，仍有权进行处分，如出卖、赠与，不过留置权不受其处分行为的影响。    o
        第六讲  占有
        考点1：占有概述
        （一）占有的概念
        所谓占有，是指民事主体对物进行管领而形成的事实状态。不管主体对物的管领是否具备据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成且主观上有占有的意思就可以构成占有。法律研究占有，是为了维持社会秩序，对占有进行合法权利的推定，并保护占有人的占有诉权。占有对于善意取得制度来说也是很重要的。
      占有的标的物只能是物，对于物之外的财产权只能成立准占有，不能成立占有。
        （二）占有的种类
        1．有权占有与无权占有    m
        有权占有是指基于法律或合同的规定而享有对某物进行占有的权利。无权占有则指没有权源的占有，如小偷占有赃物等。注意：《物权法》第241条的大前提是有权占有。第242-245条是对无权占有的规定。    o
        2．善意占有与恶意占有（这是对无权占有的分类）    a
        善意占有指不法占有人在占有他人财产时，不知道或者不应当知道其占有是非法的占有。恶意占有指不法占有人在占有他人财产时明明知道或者应当知道其占有行为属于非法但仍然继续占有。如小偷占有赃物等等。    a
        3．直接占有与间接占有    t
        直接占有是指直接对物进行事实上的管领和控制。而间接占有指并不直接占有某物，但因为可.
    以依据一定的法律关系而对直接占有某物的人享有返还占有请求权，而对物形成间接的控制和管理。8
        8
    如A将自己的房屋出租给B，B作为承租人直接占有该物，则B对该物是直接占有，A通过B的占有取得间接占有。    o
        4．自主占有与他主占有    y
        这是按占有意思的不同所作的分类。以所有的意思占有的称为自主占有。而其他的占有就叫做d
    他主占有。此处的占有意思由取得占有的事实原因，亦即占有权的客观性质所决定。n
        a
        注意：自主占有并不一定是合法占有，如小偷对赃物的占有也是自主占有。
        考点2：占有的保护★
        根据《物权法》第245条的规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；:
    对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人p
    有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。t
        t
        1．权利推定
        权利推定，是指占有人在占有物上行使的权利，推定为占有人适法享有的权利。至于占有人是否真正有此权利，在第三人主举证破除法律所作推定前在所不问。
        至于权利推定的范围，应注意以下几点：
        （1）从占有方面看，权利推定适用于一切占有。
        （2）从权利方面看，推定可适用一切由占有而表现出来的权利，不限于物权。自主占有的推定占有人享有所有物权，他主占有的推定占有人享有他物权。
        （3）从占有的阶段看，推定既适用于现在的占有，也适用于过去的占有。
        （4）从占有客体方面看，推定效力原则上只限于动产发生，因为不动产物权的公示方法未登记，登记的效力自然强于占有的推定。
        权利推定的效力表现在：
        （1）受权利推定的占有人，经推定其占有合法而享有此权利。免除举证责任，无须证明自己为权利人。当然，在相对人提出反证时，占有人为推翻该反证，仍需举证。
        （2）权利的推定不仅占有人可以援用，而且第三人也可以援用。如从占有人处借用物的人，在物的真正所有人要求返还时，该借用人可以援用出借人以占有人所受的所有人推定。
        （3）权利的推定一般是为了占有的利益，但在特殊情况下，为其不利益也可以援用。如推定物的占有人为所有人时，则物上的税收或其他负担，应由占有人负担。
        （4）权利的推定属于消极性的。如占有人不得利用此项推定，请求进行所有权登记。    m
        2．占有人对返还原物请求人的权利义务 ★    o
        （1）善意占有人的权利义务：    c
        第一、占有人的使用权。善意占有人对占有物进行使用，善意占有人在返还原物时，没有返还.使用对价的义务。    o
        第二、费用返还请求权。善意占有人对占有人所支付的必要费用和有意费用，在返还原物时，a
        b
    无论是自主占有，还是他主占有，有请求返还的权利。    o
        第三、占有物毁损灭失的责任。善意占有人对于占有物应可归责于自己的事由，毁损灭失时，善意占有人仅于毁损灭失所受利益为限，负赔偿责任。    .
        （2）恶意占有人的义务：    8
        第一，返还占有物孳息的义务。恶意占有人返还占有物时应当返还占有物所生的孳息，如果孳息被消费，或灭失时，应负赔偿损失之责任。    u
        第二，占有物毁损灭失的责任。恶意占有人使占有物毁损灭失的应负赔偿责任。此中损害赔偿请求权，与侵权责任请求权、不当得利返还请求权发生竞合时，可择一而行使。y
        3．占有人的自力救济权和占有保护请求权d
        （1）占有人的自力救济权    n
     
        占有人在其占有受到侵害时/享有自力救济权。具体包括：第一，自力防御权。该权利由直接占有人或其辅助占有人行使，一般间接占有人无此权利。第二，自力取回权。如占有人的动产被他人非法侵害时，占有人可以当场或者追踪取回。自力取回权由直接占有人或辅助占有人行使，且针对侵夺行为。    t
        （2）占有人的占有保护请求权
        当占有h人的占有被非法侵害时，占有人可直接对侵害人行使占有保护请求权，也可以向人民法院起诉。占有保护请求权具体包括：第一，占有返还请求权。第二，占有妨害排除请求权。第三，占有妨害防止请求权。占有人返还原物请求权自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。特别注意，该一年时间仅针对占有人，如果是所有人则不受该一年时间的限制，但所有人受善意取得制度限制。
   

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