民法学学习计划、第三回 合伙、民事行为

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第三回 合伙、民事行为
可能会出的简答、论述题：
普通合伙的概念和法律特征？
特殊普通合伙的的概念和法律特征？
有限合伙的概念和法律特征？以上三个对比记忆。
有限合伙的设立条件？以上四个新增加部分，很有可能简答，注意下。
民事行为的概念、特征和生效要件？
试论民事行为的生效要件？
论述民事行为的分类？
附条件民事行为的概念和条件的法律特征？
附期限民事行为的概念和期限的法律特征？

知识点：
    一、普通合伙
    合伙是指两个以上的民事主体以经营共同事业为目的，自愿签订合同，共同出资、经营、共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。
    合伙的法律特征
    1．合伙是两个以上民事主体以经营共同事业为目的的组织。
    2．合伙合同是合伙成立的基础。合伙是合伙合同的产物，合伙人组成合伙必须订立合同。
    3．合伙是一种共同投资、共同经营管理的关系。
    4．合伙人共负盈亏，共担风险，对外承担无限连带责任。
   
二、普通合伙的设立条件
    (一)有符合要求的合伙人
    1.合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。
    2.法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。具体包括：国家公务员、法官、检察官及警察。
    (二)有合伙协议
    合伙协议是指两个以上的公民为设立合伙企业而签订的合同。合伙协议必须采用书面形式。
    (三)有合伙人实际缴付的出资
    经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务、技术等出资。
    (四)有合伙企业的名称
    (五)有经营场所和从事合伙经营的必要条件
    普通合伙的财产：属于合伙人共有。
    构成：
    一是合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙投入的资金、实物等
    二是合伙经营过程中积累起来的财产管理
    由全体合伙人对合伙财产进行统一管理和使用
    普通合伙事务的执行：由合伙人共同经营管理，以其名义独立从事民事活动；由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利
    普通合伙的利益分配和合伙债务的承担：
合伙人对合伙的债务，应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担无限清偿责任
    对外关系：
    对于合伙债务，各合伙人应承担无限连带清偿责任
    对内关系：
    偿还了全部合伙债务的合伙人，对超过自己应当承担的债务数额，则有权向其他合伙人追偿
   
    普通合伙人的入伙、退伙：
    （一）入伙：
    是指在合伙存续期间，非合伙人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为
    条件：
    （1）书面协议有约定的，按照协议处理
    （2）书面协议未约定的，须经全体合伙人一致同意；未经合伙人同一的，认定入伙无效
    责任承担：
    新入伙的合伙人应当对入伙前的债务承担无限连带责任
    （二）退伙
    是指合伙人退出合伙组织从而丧失合伙人的资格
    条件：
    1、书面协议处理，
    2、无书面协议原则上应予以  准许
    责任承担：
    对其参加合伙期间的全部债务仍负无限连带责任
    二、特殊普通合伙（简答：概念和特征）
    指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构所设立的、仅在合伙人对外就合伙债务责任承担形式有利于普通合伙的一种合伙组织。
    1.对普通合伙，法律对其从事的营业没有限制，而对于特殊的普通合伙企业，法律限定其营业是以专门知识和技能(如法律知识与技能、医学和医疗知识与技能、会计知识与技能等)为客户提供有偿服务。
    2. 普通合伙合伙企业应当在其名称中标明“普通合伙”字样，而特殊的普通合伙企业必须在其企业名称中标明“特殊普通合伙”字样。
    3.普通合伙中，合伙人对合伙债务承担无限连带责任，在特殊的普通合伙企业中，一个或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人则仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。。
    4.特殊的普通合伙企业应建立风险基金，办理执业保险，而普通合伙企业则无此要求。
第二节 有限合伙
    一、有限合伙的概念与特征（简答）
    由一个以上的普通合伙人和一个以上的有限合伙人共同设立的合伙企业。
    1．组织结构的二元性。从概念中可知，有限合伙由至少一名普通合伙人与至少一名有限合伙人组成。这两种合伙人的存在是有限合伙成立并存续的要件。这既区别于全由普通合伙人组成的普通合伙，也区别于由股东组成的有限责任公司和股份有限公司。
    2．责任形式的二元性。有限合伙与普通合伙的最显著区别在于它集有限责任和无限责任于一身，合伙人之间体现了人合与资合两种合作优势。
    3.有限合伙人不参与经营,而由普通合伙人经营管理。
    4．有限合伙属非法人团体。有限合伙在主体地位上仍属非法人团体，不具有法人资格。
    二、有限合伙设立的条件(简答)
    1. 设立主体要件方面。，有限合伙企业由2 个以上50 个以下合伙人设立，但法律另有规定的除外。且有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，且至少应当有一个有限合伙人。
    2. 合伙协议要件方面。有限合伙企业的合伙协议除需要记载普通合伙企业协议应当载明的事项，还需要载明以下特殊事项：(1)执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；(2)执行事务合伙人的权限与违约处理办法；(3)执行事务合伙人的除名条件和更换程序；(4)有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；(5)有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
    3. 出资要件方面。有限合伙人可以货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。这是有限合伙人与普通合伙人在出资方式上的唯一差别。
    4. 名称要件方面。有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样，以区别于普通合伙企业。
    三、有限合伙人的入伙、退伙
    1.入伙
    新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。这里需要注意，在普通合伙企业中，新入伙的合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任，而在有限合伙企业中，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。
    (1)有限合伙人当然退伙。
    有限合伙人出现下列之一情形时当然退伙：
    ①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;
    ②作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产;
    ③法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;
    ④合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
    (2)有限合伙人丧失民事行为能力的处理。
    作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。
    (3)有限合伙人继承人的权利。
    作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。
    (4)有限合伙人退伙后的责任承担。
    有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

    民事行为，是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。”
    （一）民事性。即民事法律行为的主体是民事主体，他们的地位是平等的。
    （二）表意性。即民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素。
    （三）目的性。即民事主体实施民事法律行为的目的是设立、变更或消灭民事法律关系
    民事行为包括（根据效力来分）：括民事法律行为、无效民事行为和可撤销、可变更的民事行为。
    民事行为与民事法律行为的区别：
    （1）民事行为＞民事法律行为
    （2）民事行为的意思表示并不强调真实性，而民事法律行为则必须意思表示真实
第二节 民事法律行为的分类
            一、单方民事法律行为和双方民事法律行为（★★★选、判）
    1.单方民事法律行为：
    是基于一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为，比如立遗嘱、委托授权、放弃继承、追认无权代理
    2.双、多方民事法律行为：
    是基于双、多方当事人的意思表示一致而成立的民事法律行为 ，不需要征得他人同意，如签约、联营
   三、有偿民事法律行为和无偿民事法律行为
    1、有偿民事法律行为：
    是一方当事人承担某项民事义务而要求对方当事人给付对价（报酬）的法律行为，比如买卖合同
    2、无偿民事法律行为：
    是指一方当事人承担某项民事义务而不要求对方
    当事人给予对价的法律行为，比如赠与
    四、诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为（★★★选、判）
    1、诺成性民事法律行为
    是指仅以双方当事人意思表示一致即告成立的民事法律行为，如买卖、租赁、承揽。
    2、实践性民事法律行为
    是指不仅要求双方当事人意思表示一致，而且要交付实物才能成立的法律行为，又称要物民事法律行为，如保管、自然人之间的借贷 。
    五、要式民事法律行为和不要式民事法律行为
    1、要式民事法律行为：
    是指必须采用某种特定的形式才能成立的民事法律行为，如保证合同、质押合同均应采用书面形式
    2、不要式民事法律行为：
    是指法律没有规定特定形式而允许当事人选择约定形式的民事法律行为
    六、主民事法律行为和从民事法律行为
    1、主民事法律行为：
    是指不需要有其他法律行为的存在就可独立成立的法律行为
    2、从民事法律行为：
    指从属于其他法律行为而存在的法律行为
        
    三、民事法律行为的形式
    （一）明示形式
    1.口头形式
    2.书面形式
    合同书、信件和各种数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现民事法律行为内容的形式。
    3.其他形式
    民事法律行为的其他形式是指口头形式和书面形式以外的民事法律行为形式。在我国的实际生活中，主要表现为视昕资料、公证、审核批准、登记等。
    （二）默示形式
    默示又可分为作为的默示和不作为的默示。前者指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使法律行为成立。
    后者指既无语言表示又无行为表示的消极行为。在法律有特别规定的情况下，当事人不作为的默示即沉默也可被视为已构成意思表示，由此使法律行为成立。
    民事行为的成立要件：当事人意思表示的完成。
    民事行为的生效要件：
    1 行为人有行为能力
    2 行为人意思表示真实
    3 行为内容合法
    4 行为形式合法
   
    第三节 附条件和附期限的民事法律行为
    一、附条件的民事法律行为 （★★★ 简答：概念和条件的法律特点）
    附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中约定以一定的事由作为条件，以该条件的成就与否（是否发生）作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为
    条件的法律特点：
    1.条件应当是尚未发生的事实，即具有未来性
    2.条件可能发生也可能不发生，即具有或然性
    3.条件应当是当事人依其意志所选择的事实，即具有意定性
    4.条件应当是符合法律要求的事实，即具有合法性
    5.条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实，即具有特定的目的性
    条件的种类
    1、以条件的作用为标准
    延缓条件：使民事法律行为产生效力
    解除条件：使民事法律行为解除效力
    2、以条件的内 容为标准
    肯定条件：以约定事实的发生作为条件内容
    否定条件：以约定事实的不发生作为条内容
    二、附期限的民事法律行为 （★★★ 简答）
    是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为
    期限的特点：
    1.期限应当是在将来确定发生的，具有未来性。
    2.期限应当是双方当事人约定的，具有意定性。
    3.期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止，具有特定的目的性。
    期限的分类
    1.以期限的 作用为标准
    （1）始期：在成立时暂不生效，但自所附期限到来时生效
    （2）终期：在成立时即行生效，但自所附期限到来时失去效力
    2.以期限的内容为标准
    （1）确定期限：当事人约定确切的具体时间为确定期限
    （2）不确定期限：当事人约定不确切的时间的，为不确定期限
    三、附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为的区别
    所附条件和所附期限都具有未来性，但是条件是否发生时不确定的，而期限是必然到来的。
   无效民事行为的概念：
无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。
特征：绝对、当然、确定、自始无效。
认定情形：
1．无民事行为能力人实施的民事行为。
2．限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为。
3．因欺诈、胁迫而为的损害国家利益和社会公共利益的民事行为。
6．因恶意串通损害他人利益而为的民事行为。
7．违反法律或者社会公共利益的民事行为。
8．以合法形式掩盖非法目的的民事行为。
无效的后果：
    自始无效；
    返还财产（不当得利）；
    损害赔偿（缔约过失）；
    解决争议条款仍然有效
可撤销、可变更的民事行为
可变更、可撤销的民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机
关予以变更或者撤销的民事行为。
1．可变更、可撤销的民事行为在当事人依法向人民法院或者仲裁机关提出请求之前是具有法律效
力的。
2．在当事人依法行使变更权、撤销权之前，可变更、可撤销的民事行为的法律效力处于不确定的
或然状态。
情形：
1．因重大误解而为的民事行为。
因重大误解而为的民事行为是指由于行为人在对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、
规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失情况下而为的民事行为。
2．因显失公平而为的民事行为。
因显失公平而为的民事行为是指由于一方当事人在利用其优势或者利用对方没有经验，致使双方的
权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情况下而为的民事行为。
因欺诈、胁迫或者乘人之危而为的民事行为。
效力
1.自成立之时产生法律效力，对当事人具有法律约束力。
2.在当事人依法行使变更权、撤销权的情况下，该民事行为基于人民法院或者仲裁机关的裁判相应
地变更其内容而继续有效，或者被撤销而丧失法律效力。被撤销的合同，不影响其中独立存在的有关解
决争议方法的条款的效力。
3.法律对于撤销权的行使规定了 1 年的期限，自行为成立时起超过 1 年当事人才请求撤销的，人民
法院或者仲裁机关不予以保护。
4.即可撤销的民事行为。而且当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机关应当予以变更；当事人请
求撤销的，人民法院或者仲裁机关应当予以撤销。但是，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不
得撤销。
撤销权
撤销权是指民事行为的当事人依法享有的请求人民法院或者仲裁机关对于可变更、可撤销的民事行
为予以变更或者撤销的权利。
1.撤销权是一种形成权。
2.在因重大误解和显失公平而为的民事行为中，各方当事人均可以依法行使撤销权。但是，在因欺
诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为中，撤销权则只归属于受损害一方。
效力待定的民事行为：是指法律行为成立后，是否能发生效力尚不能确定，有待于其他行为成事实
使之确定的行为。
特征：自己分解吧，确实没找到
情形
1.限制民事行为能力人所订立合同的效力
在其行为能力范围内订立的合同，即与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，依法可
以成立。
超出其行为能力而订立的合同，事先征得其法定代理人同意的，依法可以成立。事先未征得其法定
代理人同意的，经法定代理人追认后，有效成立。
既未事先征得法定代理人的同意，又未得到法定代理人事后追认，限制行为能力人超越其行为能力
而订立的合同无效。
纯获利益、不负担义务的合同，无须法定代理人的追认亦可有效成立。
2.无代理权人因无权代理而从事的法律行为。
3.无处分权人处分他人财产所订立合同的效力
无处分权人处分他人财产，经权利人事后追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，合同有效。